Sentencia Civil Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 130/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00486/2012

Fecha: 5 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 130/2012

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandado: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 A NUM001 DE MADRID

PROCURADORA: DªIRENE GUTIÉRREZ CARRILLO

Apelados e impugnantes: Luz Y D. Clemente

PROCURADOR: D.JAVIER DEL CAMPO MORENO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 945/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 38 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 945/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 130/2012, en los que aparece como parte apelante: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representada por la Procuradora Dª. IRENE GUTIERREZ CARRILLO, y como apelados-impugnantes: Dª. Luz y D. Clemente representados por el Procurador D. JAVIER DEL CAMPO MORENO, sobre ejercicio del derecho de separación del servicio común o colectivo de calefacción, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 945/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 38 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por el Ilmo. Sr. D. Jaime Miralles Sangro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de Julio de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Luz y don Clemente ,representados por el procurador don Javier del Campo Moreno, contra la mancomunidad de propietarios de calefacción de la DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 , solamente impares, de Madrid, representada por la procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo; Dos.- declaro que el ejercicio por los demandantes del derecho de separación del servicio colectivo de calefacción, comunicado a la demandada en 1.12.2005, es conforme a Derecho; Tres.- y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración; Cuatro. -con desestimación de las restantes pretensiones de la demanda, de las que absuelvo a la demandada; Cinco.- en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad ."

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Irene Gutiérrez Carrillo, dándosele traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado y escrito de impugnación de la sentencia recurrida, dándosele traslado de éste al apelante principal, sin que presentara escrito alguno; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia nº 183/2009, de 23 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 945/2008 se estimó parcialmente la demandada planteada por los titulares de la vivienda nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Madrid, contra la Mancomunidad de Propietarios demandada, reconociéndoles el derecho pretendido a la separación del servicio colectivo de calefacción, y desestimándoles la reclamación de la cantidad solicitada: 1.045 €.

Ambas partes interponen, respectivamente recurso de apelación e impugnación contra esta resolución, judicial, debiendo analizar la Sala, en primer lugar, siguiendo el orden cronológico de interposición el recurso de la Mancomunidad demandada de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Madrid, en el alega únicamente el supuesto error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 396 de la LEC , por lo que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación total de la demanda, siendo evidente que la suerte de este recurso condiciona el de la parte demandante, que insiste en la reclamación de cantidad, pues estaría abocado a la desestimación en caso de prosperar el formulado de adverso.

SEGUNDO.- La impugnación de la sentencia por la parte demandante-apelada consiste en destacar que ha probado la certeza de la cantidad que reclama porque así lo ha hecho patente mediante el documento nº 12 de los adjuntos de la demanda, no habiendo sido negado de contrario el pago del servicio por los actores. En el escrito de oposición, la parte contraria ha defendido la decisión judicial desestimatoria de la pretensión sostenida por la apelada-impugnante.

TERCERO.- Según se razona en la sentencia de instancia la discrepancia entre las partes deriva de que los demandantes sostienen que no están obligados a pagar los gastos correspondientes a la calefacción comunitaria, porque no disfrutan de este servicio ya que está precintado en cuanto a su vivienda, por decisión unilateral de la propia parte demandada, debido a que ellos no estuvieron de acuerdo cuando se acordó suministrar este servicio de forma comunitaria, hace más de veinte años. La tesis de los demandantes se contradice por la parte demandada, argumentando que a tenor de lo previsto en el art. 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal están obligado a participar en el pago de dichos gastos que no son susceptibles de individualización, debiendo haber ejercitado en su día, en debida forma, las acciones de exención de pago e impugnación que establece la ley, en lugar de actuar por la vía de hecho.

CUARTO.- Un caso muy semejante al actual fue dilucidado y fallado por sendas sentencias desestimatorias del juzgado de primera instancia n. 21 de Madrid, con fecha 12 de febrero de 2007 , y SAP, Civil sección 11 del 03 de Junio del 2008 (ROJ: SAP M 7569/2008), Recurso: 666/2007, respecto de pretensiones de otro comunero, en situación análoga a la de los actuales demandantes, en el siguiente sentido: "Baja voluntaria del servicio general de calefacción por su no uso. Efectivamente a los hechos básicos aducidos por el apelante en su recurso, debe sumarse la precisión de que tal servicio de calefacción, fue implantado con carácter general en la finca hace más de 35 años, con la consiguiente instalación de elementos y conducciones integradas en la finca con el carácter ya de comunes y que determinó la existencia de dicha mancomunidad, aunque, naturalmente, se individualizaran los recibos de los gastos generales, y a ella no se integraran la totalidad de propietarios, se entiende que por la propia naturaleza o exclusión física de ese servicio, siendo lo cierto que, durante ese periodo, el apelante se benefició del mismo. Como pone de manifiesto la Sentencia de la AP Vizcaya, sec. 3ª, de 16 de Noviembre 2006, nº 657/2006, rec. 273/2006 , citando a la Audiencia Provincial de Granada de 22 de marzo de 2003 (Sección 3ª ) EDJ2003/73397, el gasto común que prevé el artículo 9.2 de la LPH es algo inevitable, de cuya contribución no puede eximirse ningún condómino por una simple renuncia al uso de elemento común; no obstante, de manera excepcional, pueden surgir situaciones especiales contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos de la Comunidad, o en virtud de acuerdo comunitario adoptado adecuadamente y pleno de validez (unanimidad) por el que se liberan a determinados pisos o locales del abono de ciertos gastos comunes a causa de un concreto servicio común ( SSTS de 10 de marzo EDJ1993/2395 EDJ 1993/2395 y 30 de diciembre de 1993 EDJ1993/11955). Igualmente la Sentencia de la AP Las Palmas, sec. 5ª, 6-7-2006, nº 354/2006, rec. 474/2005 , establece que la regla general es la contribución de todos los propietarios al sostenimiento de las cargas o gastos necesarios para el mantenimiento de los elementos comunes. Siendo la excepción que el propietario quede exonerado de dicha contribución o aportación. Al respecto, es conocida la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad de modificar, reducir o, incluso, exonerar a uno o más propietarios de la contribución para todos o algunos gastos comunes. De manera que se ha declarado siempre la naturaleza no inamovible de las disposiciones, legales o estatutarias, que establecían la contribución a los gastos comunes. Si bien, dicha modificación, reducción o exoneración, ha quedado siempre condicionada a que se hiciese mediante los mecanismos legales correspondientes; a saber, bien a través de su previsión en las normas reguladoras de la comunidad (título constitutivo o estatutos), bien mediante la adopción de acuerdo unánime de los interesados. Así, como se afirma en la SAP Vizcaya (3ª), de 23 noviembre 1998 , todo copropietario debe participar en los gastos producidos por los servicios comunes aunque no haga uso de los mismos por su libre voluntad; admitiéndose la posibilidad de excluir de pago algunos gastos generales a determinados propietarios de pisos o locales comerciales siempre y cuando dicha exclusión o exención aparezca en el título constitutivo o en los estatutos de la Comunidad o mediante acuerdo adoptado por unanimidad al amparo del principio de autonomía privada de la voluntad consagrada en los preceptos 5.º, 9.º y 16 LPH . Es por ello que el Tribunal Supremo, acorde con la mencionada doctrina, prevea la posibilidad de excluir del pago de algunos gastos generales a determinados pisos o locales, y que establezca la posibilidad de fijar en los estatutos un régimen especial sobre distribución de gastos admitido al amparo del art. 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal ; si bien, siempre condicionado a que tales exclusiones aparezcan autorizadas en el correspondiente instrumento jurídico (título constitutivo, estatutos o acuerdo unánime). Así, la STS de 22 diciembre 1993 EDJ1993/11802 , afirma que la doctrina de esta Sala , expuesta, entre otras, en SSTS de 28 diciembre 1984 EDJ1984/7591 , de 2 marzo 1989 y de 2 febrero 1991 EDJ1991/1031, a cuyo tenor, si bien el sistema de distribución de los gastos generales, que en principio ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma 1.ª del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , se exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en la escritura fundacional o en los estatutos. En consecuencia, sentada la naturaleza de elemento común del servicio en cuestión, incluida la implantación de los elementos materiales introducidos en la finca a raíz, esto es, la correspondientes calderas y conducciones interiores y exteriores a los inmuebles, voluntariamente asumido en la constitución de dicha comunidad, sin solución de continuidad con la entrega de las viviendas e inmuebles a la finalización de su construcción y la consiguiente constitución de la comunidad general, que data ya más de 35 años, como se dijo anteriormente, es clara la imposibilidad de desvincularse de la misma el apelante, y el pago de las correspondientes cuotas, salvo que mediase acuerdo unánime de la misma, constando por el contrario sendos acuerdos de de 9 de Junio y 29 de Noviembre de 2.005, por cierto consentidos y no impugnados por el apelante, en los que se denegaba esa baja, en modo alguno voluntaria, no pudiéndose sacar de contexto la declaración del administrador en el acto del juicio, referida la voluntariedad originaria en su adscripción o eventual suma que pudiera derivarse por otros propietarios a quienes pudiera afectarse igualmente dicho servicio, que es cuestión distinta".

En este caso, ni siquiera se solicitó la exención o baja en el servicio a la Mancomunidad demandada, por lo tanto está más clara la decisión desestimatoria de la demanda, teniendo en cuenta la Sala la testifical del administrador actual de la finca litigiosa, y los documentos reseñados en el recurso de apelación: 3 y 4 de la demanda y 2,4,5 y 6 de la contestación a la misma, por lo que, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, procede acordar la estimación del recurso de apelación de la Mancomunidad demandada y la correlativa desestimación de la impugnación de la parte actora, revocándose la sentencia apelada.

QUINTO.- En atención a lo expuesto, debe desestimarse la demanda íntegramente, por lo que procede imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y al haberse desestimado su impugnación de la sentencia recurrida, debe también pagar las costas procesales causadas por su impugnación. Mientras que la parte demandada, no debe pagar las costas de su recurso de apelación, al haber resultado estimado, porque en materia de costas de segunda instancia es de aplicación lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mancomunidad de Propietarios de Calefacción de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Madrid contra la sentencia nº 183/2009, de 23 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 945/2008, y desestimar la demanda y la impugnación interpuestas por la representación procesal de Dª Luz y D. Clemente , por lo que revocamos la citada resolución judicial, absolviendo a la Mancomunidad de Propietarios de Calefacción de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Madrid, a la que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de su recurso. Mientras que a Dª Luz y a D. Clemente , procede imponerles las costas causadas en la primera instancia, como parte demandante, y deben también pagar las costas procesales causadas por su impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.