Sentencia Civil Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 106/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00486/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 106/12

Asunto: DIVORCIO 375/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.486

En Pontevedra a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 375/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 106/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jon , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. A. NAHUR CURRAS VÁZQUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Natividad , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. ISABEL GRAÑA GRAÑA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 19 septiembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO la demanda y debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por Dª Natividad y D. Jon , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

PRIMERO: Se establece la patria potestad compartida de ambos progenitores respectos a sus dos hijos menores de edad, Adriano y Dulce .

SEGUNDO: Se atribuye la guardia y custodia de ambos hijos menores de edad a la madre, a la cual se atribuyó en la sentencia de separación el uso y disfrute del domicilio conyugal, sin que se haya instado ningún cambio al respecto.

TERCERO: En cuanto al régimen de visitas, se mantiene respecto del padre y en relación con sus hijos menores el régimen de visitas contenido en el convenio regulador de fecha 5 de marzo de 2009 aprobado en la sentencia de separación de las partes, con el único añadido de que la madre elegirá el período de disfrute de cada una de las vacaciones escolares de los menores correspondientes a Navidades, Semana Santa y verano los años pares y el padre los elegirá los años impares.

CUARTO: Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Dicha pensión será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

QUINTO: Deberán ser sufragados por los cónyuges por mitad.

Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni por cualquier otra mutualidad o entidad u organismo al que pudiesen estar asociados o afiliados cualquiera de los cónyuges.

Los gastos correspondientes al material escolar, uniforme o vestuario que sea necesario o establezca con carácter general el centro donde cursen sus estudios los hijos.

Será obligación de la madre comunicar al padre fehacientemente cualquier gasto extraordinario que vaya a realizar en beneficio de los hijos, previa acreditación documental de su necesidad, y se entenderá que, en el caso de que el padre no se oponga fehacientemente a la realización de dicho gasto en el plazo de cinco días, muestra su conformidad con el mismo.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jon , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante Jon se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 375/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, que se establece en la cantidad de 400 euros mensuales para los dos hijos menores, frente a los 50 euros mensuales que se habían acordado en el convenio regulador aprobado con la sentencia de separación.

La sentencia de instancia justifica la modificación de la pensión alimenticia en atención a la alteración de las circunstancias tenidas en cuentas en el convenio regulador, especialmente, los datos económicos del alimentista: así, la pensión de 50 euros mensuales se había establecido en aquél momento con base en que el padre sólo percibía como ingreso mensual una pensión por incapacidad total para la profesión habitual por importe de 388,05 euros, según se hace constar en el convenio regulador. La sentencia de instancia considera probado que la capacidad económica se ha modificado sustancialmente, y así el padre no sólo cobra 391,93 euros mensuales de pensión por incapacidad total para la profesión habitual, sino que además trabaja habitualmente para una empresa de construcción perteneciente a sus hermanos, constando en sus cuentas bancarias depósitos elevados, y siendo los gastos mensuales que afronta indicadores de una significativa capacidad económica (60 euros en teléfono fijo, más de 90 ó 100 euros en varios teléfonos móviles, 50 euros de seguro de vida, más de 200 euros en tarjetas de crédito, pagos a "Cofidis", realización reciente de un viaje a Rumanía, regalos a sus hijos de una blackberry y consola wii) que denotan una capacidad adquisitiva relevante.

Indica el apelante que, aparte de la pensión por incapacitad total para la profesión habitual, de 391,93 euros, subsiste porque su ex suegro le permite vivir en una vivienda de su propiedad y que por el trabajo que realiza en la empresa de construcción de sus hermanos la retribución consiste simplemente en sufragarle los gastos de teléfono móvil, con lo cual sus ingresos no serían siquiera suficientes para pagar los 400 euros de pensión que reconoce la sentencia de instancia. Alega, en este sentido, un error en la valoración de la prueba, por cuanto los testigos que declararon haberle visto trabajar habrían sido inconcretos (en los datos de tiempo y lugar) y tendenciosamente subjetivos y porque la incapacidad total que padece el padre le impide realizar trabajos salvo prescripción médica, y mucho menos en la construcción.

Se opone al recurso de apelación la apelada Natividad .

SEGUNDO .- La determinación de la contribución de los progenitores al cumplimiento de la obligación legal que incumbe a los padres -a ambos progenitores- de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, en el caso, dos menores de cinco y doce años a fecha de la demanda (nacidos en los años 2004 y 2007 respectivamente), que se incardina en la patria potestad, ha de efectuarse, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 103 , 145 , 146 y 1438 del Código civil , atendiendo a las circunstancias económicas y necesidades de los menores en orden a su alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, y de forma proporcional a los respectivos recursos económicos de ambos progenitores, computando como contribución, el trabajo que uno de ellos deba dedicar a su atención y cuidado.

Ha de tenerse en cuenta, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 "según el artículo 146 del Código Civil la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad ( Sentencia de 5 de octubre de 1993 ).

Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Por otra parte, las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la nulidad, la separación o el divorcio, al no gozar de la santidad de la cosa juzgada, pueden ser modificadas a tenor de lo dispuesto en los artículos 90 , 91 y 100 del Código Civil , debiendo concurrir una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Por tanto, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las presentes, siempre bajo el prisma del interés de los menores sometidos a patria potestad y el perjuicio que para los ex-cónyuges, pueda derivarse por la adopción de las medidas propuestas.

Corresponde a las partes recurrentes acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación se interesa.

Conviene recordar, finalmente, que la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

TERCERO .- En el presente caso, de la documental aportada se desprende que el actor cobra 391,93 euros mensuales como pensión de incapacidad total para la profesión habitual. Asimismo, el actor ha reconocido que vive en un piso que le presta su ex suegro sin pagar alquiler y que "colabora" en la empresa de construcción de sus hermanos, si bien asegura que sólo realiza presupuestos y atiende a clientes y que la retribución consiste simplemente en que le pagan el coste de las llamadas que hace, lo cual se contradice no sólo con la declaración de los testigos que declaran que le han visto trabajar en distintas obras "encintando piedra", "descargando un remolque", "saliendo sucio de polvo de una obra", "picando con un martillo", etc. sino del hecho de que tiene distintas cuentas bancarias que presentan saldos por encima de los 5.000 euros y unos gastos importantes mensuales que denotan una evidente capacidad económica por encima de la pensión que dice recibir exclusivamente: así, aproximadamente 60 euros al mes por teléfono fijo (f. 121 y 121 vuelto), gastos por distintos teléfonos móviles por valor que rondan los 100 euros mensuales (f. 122 y 122 vuelto), 50 euros en seguro de vida, más de 200 euros en tarjetas de crédito, pagos a "Cofidis" y últimamente a la financiera El Corte Inglés E.F. SA por importes cercanos a los 300 euros. El propio padre indica que le paga al niño un teléfono móvil con unos gastos que han llegado a los 28 euros mensuales, que ha regalado a sus hijos una "blackberry" y una consola "wii", que ha viajado últimamente a Rumanía. Si bien alegó el padre en juicio que la compra de la blackberry la hizo a través de canje de puntos y la consola con sus ahorros, no llega a explicar cómo financia los importantes gastos mensuales que afronta, muy por encima de la citada pensión, es más, ni siquiera entra a combatir los concretos argumentos vertidos a este respecto en la sentencia de instancia.

Atendiendo a todo ello, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia, considerando probada una modificación sustancial en la capacidad económica del padre de los menores alimentistas, tal y como se desprende de la prueba practicada, y si bien no constan determinados detalles, como puede ser el ingreso efectivo del padre por el trabajo realizado en la empresa constructora en la que trabaja, la documental aportada es suficientemente expresiva de la capacidad de Jon de hacer frente a los 400 euros mensuales de pensión alimenticia a sus hijos, tal y como acuerda la sentencia de instancia, y teniendo además en cuenta que es al propio demandado al que le corresponde la carga de probar sus ingresos y capacidad económica, y cualquier déficit en tal carga probatoria no puede operar en perjuicio de sus hijos menores, con lo cual ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon contra la sentencia de 19 de septiembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.