Sentencia Civil Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 212/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/008483

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 212/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 420/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. PLAZA000 NUM000 AL NUM001

Procurador/a/ Prokuradorea:SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL MARTIN RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: JAUREGUIZAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ y DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Abogado/a/ Abokatua: ESTEBAN PALAZON QUEVEDO y ESTEBAN PALAZON QUEVEDO

S E N T E N C I A Nº 486/2012

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 420/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 AL NUM001 DE BARAKALDO representada por la Procuradora Dª Silvia Palacio Orejas y dirigida por el Letrado D. Jose Miguel Martín Rodriguez; y como apelados: TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. Y JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. representada por la Procuradora Dª Diana Maria Gonzalez Doiz y dirigida por el Letrado D. Esteban Palazon Quevedo.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: FALLO: Que se DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacio en la representación que tiene encomendada la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 núm. NUM000 a NUM001 y subcomunidad de garajes de la PLAZA000 NUM000 a NUM001 de Barkaldo frente a Jaureguizahar, Promoción y Gestión Inmobiliaria, S.L. y TECSA, Empresa Constructora, S.A. representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. González, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 al NUM001 de Barakaldo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 212/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que solicitada por la parte apelante el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, por Auto de fecha 14 de mayo de 2012 se denegó la referida solicitud. Por la parte apelante se interpuso recurso de reposición contra dicho Auto acordándose por resolución de fecha 18 de junio de 2012 estimar dicho recurso y admitir la prueba propuesta por la parte apelante cuyo resultado obra en autos.

CUARTO.- Que hecho el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del recurso, se celebró este ante la Sala el pasado día 14 de noviembre de 2012, quedando registrada la vista en medio técnico que permite la reproducción de la imagen y el sonido.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia dictada en la primera instancia al entender que la estimación de la excepción de cosa juzgada no concurre; acreditándose los presupuestos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad por defectos constructivos o derivados del incumplimiento del contrato de compraventa.

A su entender la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora a quo es incorrecta ya que según expone la sentencia recurrida se atiende al contenido del informe pericial emitido por el Sr. Basilio en el año 2000 y no al conjunto de las declaraciones posteriores emitidas en el acto de la vista desarrollada en contradición de las pruebas propuestas por las partes; reitera que las deficiencias apreciadas en el inmueble propiedad de su defendido son distintas de las que en su momento se reclamaron en pleito anterior en la que no se reclamaron éstas, por evidencia de existencia posterior.

Analiza las pruebas periciales y testificales sometidas a contradición en el acto de la vista y concluye según su entender que demuestran que los metros lineales de sardinel que ahora reclama no se habían manifestado de forma visible antes de la primera reclamación, porque no eran perceptibles y no teniendo noticias de ello no pudieron ser reclamados en el primer procedimiento.

Tampoco comparte el razonamiento expresado en sentencia sobre el extremo de consideración de que de ser apreciada ex novo estas deficiencias, las misma estarían fuera de la garantía que se preve en el Código Civil; y ello porque no existían los daños que se aprecian en ese momento y en todo caso porque es de aplicación la doctrina de los daños continuados y que excluye la excepción de prescripción.

Por todo ello solicita la estimación del recurso con estimación de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la excecpión de cosa juzgada y doctrina jurisprudencial al caso, nada que objetar a la motivación de la Sentencia de instancia y de la que las partes admiten que es de analizar y aplicar al supuesto concreto; lo relevante a resolver se concreta, si en el caso y en virtud de las pruebas quedan cumplidos los presupuestos para estimar la invocada excepción de cosa juzgada; por un lado es hecho probado que la demandante recibio en ejecución de Sentencia instada por su parte, en el procedimiento previo la cantidad de 433.468,76€; que como reconcen las Sras. Dimas y Feliciano , administradoras de la Comunidad demandante, que de la cantidad anterior se efectuó un reparto entre los propietarios en concreto por el tema de la domótica al ser más individualizable la cantidad a recibir y por otro se procedió a liquidar con el anterior Letrado; que el Ayuntamiento de Barakaldo requiere a la Comunidad a realizar obras de urgente rerparación en las fachadas en el año 2007; que este requerimiento es de fecha posterior al recibir el dinero de la promotora ahora también demandada, si bien no se invertio la cantidad que restaba de lo recibido en acometer las obras; que la Comunidad no efectuó obras de reparación sino hasta el año 2009; como también se desprende de la certificación emitida por el Ayuntamiento; y que según manifiestan las testigos referidas (administradoras de la Comunidad) esta tardanza se debió a que se recabaron los informes necesarios para verificar obras a realizar y una vez obtenidos se constato que las obras que se debían acometer se vio que superaban el saldo que restaba de la cantidad recibida, y que no se sabía como que hacer con el saldo que restaba.

De estos hechos acreditados se da ya una aproximación de que las Comunidades de Propietarios actoras aún cuando se les reconocio de que sufrieron daños ruinógenos según sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha Julio de 2005 y de cuyas patologías hace responsable a la demandada obligándoles a reparar, dichas Comunidades ahora apelantes, no acometen la reparación necesaria a pesar de disponer de los medios suficientes al tener ingresada a su favor la cantidad antes mencionada y que recepcionaran como propia; esta conducta no puede ser obviada, más cuando reza la Sentencia dictada en el procedimiento anterior, ordinario 665/04 que las fisuras en las fachadas...' se deben a los diferentes movimientos de dilatación...' y que su reparación es complicada porque se van a seguir produciendo por efecto de la acción constante de variación de las temperaturas'; y decimos que advertida la Comunidad de que las fisuras en fachadas y garajes (por estar los sardineles afectados en lo que se refiere a las fachadas) continuarían produciéndose, no actúa reparando las fachadas sino hasta cuando es apercibida por la administración, de sanción; pero ocurre que a ese momento las obras a efectuar son de mayor envergadura en cuanto a dimensión en los elementos concretos afectados y sobre los que se debe actuar; estas conclusiones son ratificadas por los testigos Don. Dimas y Feliciano , por ello para la Sala hay una primera aseveración de que se aprecia no una nueva o diferente patología sino aumento y agravación de la existente, lo que conduce a apreciar que lo reclamado en este procedimiento como patología existente ruinosa a su favor existía en el primer procedimiento y por tanto que resulta idéntica pretensión la ahora suplicada en la demanda.

Si analizamos las testificales, el representante de la empresa Olabarría que ha realizado las obras de reparación en los sardineles y cuya factura de la total reparación se ha aportado en esta sugunda instancia nos dice que se debe actuar sobre los metros necesarios de reparación de sardinel y que se sujeto a lo que el informe técnico en base al que trabajan indica; pero a su entender, la existencia de fisuras ya demuestra que hay una patología y que por tanto el forjado se debe reparar porque ello constata que se encuentra en mal estado y por tanto se debe actuar sobre el sardinel del mismo paño. Desde la calle puede no verse las fisuras y que se observan solo cuando se esta en el andamio y que se debe reparar hasta el paño y un poco mas hasta el más proximo que se encuentre a la ventana y no solo la longitud de la grieta.

Estas manifestaciones a nuestro entender nos indican que la patología de daños en los sardineles existía; en cuanto que las fisuras ya se apreciaron en el año 2000 y por tanto al declararse que sí existían las fisuras; se debe entender que se reparasen, y si así se ordenó es porque se venía a constatar que el daño en los sardineles ya existía y por ende que este daño es idéntico al que en su momento se aprecio por constatación de existencia.

Sigamos; Don. Basilio perito de las Comunidades en el anterior procedimiento nos dice en el acto de juicio que la obra ahora reclamada de reparación en los sardineles son mayores y distintos en cuanto se aprecian en otros puntos pero que es una patología que existe desde el inicio; Y en cuanto las filtraciones en garajes ahora son mas detalladas pero sí se citaban en los informes anteriores y que ya se apreciaban. Admite que la obra a acometer en el año 2004 era urgente y que podía producir desprendimientos y que conllevaba en que existieron zonas de sardineles deterioradas en mas a las apreciadas o cuantificadas en aquel informe; y que debía haberse reparado lo que ahora se esta reparando.

El Sr. Mario , perito que efectúa el dictamen en que se acompaña con esta demanda, nos dice que en los informes anteriores se evalúa la cantidad concreta de metros lineales que se encontraban afectados tras su examen y que en su informe actual se cuantifica una mayor cantidad de sardineles afectados por ello se cuantifica una cantidad mayor y se observan zonas más afectadas no contempladas en el momento del informe pero si al acometer el proyecto; en una obra de este tipo y partiendo del examen de la patología estima que se debe actuar en todo el forjado y que lo trascendente es la causa o la patología y que por ello contempla en la totalidad de las fachadas.

Nos dice que hay un defecto de diseño de la compresión que es lo que provoca la rotura de los sardineles; es una patologia que comienza desde el inicio de la construcción y que se ve incrementada a lo largo de los años, de ello que las roturas ocurran en momentos diferentes.

En cuanto a los garajes admite que no se han realizado ninguna reparación por parte de la Comunidad en una de las humedades que ya se apreciaban y que otras manchas se derivan de una falta total de manteniento de la Comunidad.

El perito Sr. Romulo nos dice que el informe pericial Don. Basilio reconoce que existen daños en los sardineles en todos los edificios si bien no identifica la superficie deteriorada (en que plantas o alturas), pero a su entender aquella cuantificación que efectúa en el año 2000 refleja que la superficie afectada era importante o de manifiesto deterioro; el hecho de que unos determinados sardineles se encuentren dañados por el sistema de que estan apoyados, por la compresión que provocan, es lo que produce que posteriormente vayan apareciendo y con mas envergadura.

De repararse anteriormente no se hubiera llegado al deterioro posterior y si bien no se tiene que reparar solo el sardinel único roto sino actuar sobre varios sardineles no comparte que lo sea en toda la fachada como ha ocurrido posteriormente; no cree que hubiera sido necesario si se acomete al principio la reparación del sardinel dañado de lado a lado. Y la urgencia de actuar que contemplaba el informe del año 2000 trata de evitar desprendimiento ya que la fisura lo que permite es que entre agua y que este agua provoque que el ladrillo se desprende mas cuando se observa un deterioro progresivo (situación actual)

Expuestas las manifestaciones de los peritos; ratificamos la sentencia; la identidad entre las partes del proceso y la causa de pedir no ofrece duda; se ha constatado que la patología existe desde el incio de la construcción y que ello no es obvice a que las roturas se produzcan a lo largo de los años al continuar los edificios sin reparar precisamente porque la compresión que se produce en los sardineles ha avocado a una mayor superficie de sardineles dañados al no actuar desde el incio; no compartimos que concurran daños continuados sino agravación de los existentes por falta de reparación por la Comunidad.

Y entendemos que todos los peritos lo admiten porque parten de que es una patología existente en el inicio de la construcción y que se reconocio existente en la Sentencia anterioremente dictada y de la que las comunidades apelantes obtuvieron satisfacción, no pudiendo volver sentencia posterior a declarar existencia de un vicio ya advertido y concedido.

En cuanto a los daños de los garajes por filtraciones ya, como dice la Sentencia a quo, ha sido reconocido por el perito Don. Basilio que en su informe hacía referencia a las mismas; tal reconocimiento lleva a que poco cabe añadir para ratificar que son los mismos defectos ya resueltos en el pleito anterior.

En conclución la excepción de cosa juzgada que la Sentencia recurrida aprecia es ajustada a derecho debiendo ser ratificada.

TERCERO.- En cuanto a las costas de ambas instancias al ser la cuestión debatida de interpretación eminentemente jurídica no se hace expresa imposición.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 al NUM001 dee Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 420/11 de fecha 8 de febrero de 2012 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0212 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.