Sentencia Civil Nº 486/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 244/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 244/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 652/07

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº 486

Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 244/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2010 en el procedimiento nº 652/07, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el que es recurrente Don Cesareo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Cesareo contra don Clemente , NOVA ARQUITECTURA SABADELL, S.L., CONSTRUCCIONES DAMAN, S.C.P. y don Florentino ,

1) condeno a Nova Arquitectura Sabadell, S.L. a pagar al demandante 1.391'36 euros

2) condeno a Nova Arquitectura Sabadell, S.L. a reparar las deficiencias relativas a tierras sueltas (fundamento de derecho cuarto), hundimiento de la rampa (fundamento de derecho quinto), muro medianero o de contención (fundamento de derecho sexto), barandilla (fundamento de derecho séptimo), pavimento del garaje (fundamento de derecho octavo), humedades en la pared del pasillo (fundamento de derecho noveno), cierre de la puerta del garaje (fundamento de derecho décimo), chimeneas (fundamento de derecho decimoprimero), puertas de cristal del baño (fundamento de derecho decimosegundo), y cerramiento de cristal y carpintería metálica (fundamento de derecho decimocuarto)

3) condeno a don Clemente a reparar las deficiencias relativas a hundimiento de la rampa (fundamento de derecho quinto), barandilla (fundamento de derecho séptimo), chimeneas (fundamento de derecho decimoprimero), y cerramiento de cristal y carpintería metálica (fundamento de derecho decimocuarto)

4) condeno a Daman Construcciones, S.C.P. a reparar las deficiencias relativas a tierras sueltas (fundamento de derecho cuarto), hundimiento de la rampa (fundamento de derecho quinto), muro medianero o de contención (fundamento de derecho sexto), pavimento del garaje (fundamento de derecho octavo), cierre de la puerta del garaje (fundamento de derecho décimo), y puertas de cristal del baño (fundamento de derecho decimosegundo)

5) condeno a don Florentino a reparar las deficiencias relativas a la barandilla (fundamento de derecho séptimo), humedades en la pared del pasillo (fundamento de derecho noveno), y cerramiento de cristal y carpintería metálica (fundamento de derecho decimocuarto)

6) cuando concurra en más de un demandado la condena a reparar una deficiencia, la condena tendrá carácter solidario

7)sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por Cesareo , que tenía contratada con la mercantil NOVA ARQUITECTURA SABADELL SL la compraventa de una vivienda en construcción en la población de Sant Quirze de Safaja (BCN), se presentó demanda frente a la referida promotora y al arquitecto técnico Clemente , luego ampliada también a la constructora DAMAN CONSTRUCCIONS SCP y al arquitecto superior Florentino , para que fueran todos ellos condenados a reparar 'in natura' las deficiencias que presentaba la misma, así como la condena de la promotora al pago de 16.521,26 euros y 204,97 € por la piscina y chimenea que no entregó pese a estar pactadas en contrato.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda presentada pues, al margen de la condena de cada agente de la edificación a reparar aquellos defectos de los que fue considerado responsable, limitó a 9.104,20 euros la condena dineraria de la promotora por razón de la piscina no construida pues tomaba en consideración el menor coste reflejado en el presupuesto presentado por la promotora, cantidad que en la práctica quedaba reducida a 1.391,36 euros por cuanto la sentencia compensaba la retención en garantía de 7.712,84 euros que había hecho la compradora demandante.

Con posterioridad a la referida sentencia, Cesareo , Clemente y Florentino , llegaron al acuerdo de pagar al primero las cantidades especificadas en el mismo a cambio de renunciar aquel al recurso de apelación que tenía anunciado contra la sentencia de autos, acuerdo que sería homologado judicialmente por auto de 20 de julio de 2011.

Y la parte demandante recurre la sentencia en apelación frente a la condena dineraria impuesta a NOVA ARQUITECTURA SABADELL SL pues entiende que, por la piscina, debió serle reconocida la cantidad de 16.316,29 euros que había reclamado en su demanda y no está conforme con la compensación acordada en sentencia porque dicha retención en garantía no era tan solo por la piscina sino también por otros diversos trabajos.

SEGUNDO.- La piscina.

a) Su valor o precio.

Entiende la recurrente que debió primar la valoración contenida en el informe pericial acompañado con su demanda frente al simple presupuesto presentado por la referida promotora pues, aparte de venir sin firma ni sello y no haber sido ratificado en juicio por su autor, viene referido a un modelo de piscina (LONDRES) cuando habían convenido otro (VIENA), y además no era de la marca 'PISCINAS EUROPA UNION' pactada en el contrato de compraventa. Además, el presupuesto presentado por la apelada ya dice que 'no incluye el montaje ni el material de montaje'. También señala que el precio de una piscina modelo LONDRES, que es de categoría superior, supera los 10.000 euros como es público y notorio y que si no ha podido aportar factura de su instalación es porque la empresa que se la instaló desapareció sin expedirle la pertinente factura, de ahí que al no poder aportarla recurriera supletoriamente a su valoración por un perito. Finalmente, alega que el hueco de la piscina necesitó ser reacondicionado dado el tiempo transcurrido y la inexistente compactación de las tierras de la parcela.

El recurso no puede prosperar. Como bien señala la sentencia ahora apelada, habiendo instalado el recurrente la piscina, lo más lógico y normal es que se aportasen las facturas acreditativas de su coste, de ahí que también consideremos incorrecto recurrir a la presentación de un informe pericial cuando debía mediar documental acreditativa de tal extremo. Dice la parte que la empresa que suministró e instaló la piscina 'desapareció' antes de poder expedirle la factura pero, ciertamente, las explicaciones no resultan muy convincentes pues las facturas se emiten cuando se pagan. Además, de la supuesta empresa desaparecida no se tiene constancia ni de su identidad ni del hecho mismo de su desaparición, aparte de que siempre tenía la parte la posibilidad de proponer la testifical de quien hubiera sido su administrador o apoderado para acreditar dichos extremos pues las empresas tienen la obligación de custodiar su contabilidad durante varios años.

En cuanto a que el modelo LONDRES sea de 'categoría superior' y su precio de mercado supera ampliamente los 10.000 euros como es 'público y notorio', baste decir que no hay constancia alguna de la categoría de dicho modelo ni de su precio, no pudiendo aceptarse, como pretende la recurrente, que la posibilidad de consultar en internet el precio de las cosas lo convierta en público y notorio pues aunque aquella es una herramienta, de uso cada vez más generalizado, que facilita el conocimiento de las cosas, no transmuta en 'hecho notorio' el precio de dicha piscina pues el hecho notorio, en palabras de Calamandrei, tan solo es aquel acontecimiento que 'forma parte de la cultura media propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, incluyendo al propio juez'. Es decir, no puede confundirse la facilidad de acceso a una información con la 'notoriedad absoluta y general' de la misma que, de acuerdo con el artículo 281.4 LECi, exima a la parte de tener que probarla.

Y aún pueden señalarse nuevas razones en favor del precio suministrado por la promotora como, por ejemplo, que el presupuesto aportado (fol. 185) no fue impugnado ni puesto en cuestión en ningún momento por la parte demandante en la audiencia previa en cuyo caso podía haberse planteado la parte que lo había presentado la posibilidad de articular la prueba necesaria para defender su valía, por lo que no puede reprocharle ahora la recurrente que no lleve firma, sello o no haya sido ratificado en juicio, al margen de que se trata de un fax remitido directamente desde la empresa EUROPA PISCINAS y nada en autos permite cuestionar aparentemente su autenticidad.

Y en cuanto a que el propio presupuesto excluye el montaje y el material necesario para el mismo, olvida la recurrente que la sentencia apelada que, precisamente por esa razón, aceptaba un gasto de 2.610,29 euros en concepto de 'trabajos de paletería de colocación'.

b) La compensación.

Se queja igualmente la parte recurrente de que la sentencia compensara la cantidad de 7.712,84 euros que, según el documento de 23 de febrero de 2005 (fol. 47), dejó la promotora como 'garantía' de la terminación de ciertos trabajos, que tenía pendientes porque dicha cantidad no solo garantizaba la piscina sino también otras partidas de obra que estaban pendientes en aquel momento.

Sin embargo, entendemos que la compensación judicial operada al amparo de los artículos 1195 y 1196 Cci es correcta por cuanto si bien es cierto que el propio documento señala que la garantía se presta en relación a determinadas partidas de obra, tanto de exterior (piscina, cierre perimetral, barandilla..) como de interior (barnizado parquet, instalación eléctrica...) es de suponer que todas ellas, con excepción de la piscina, fueron solventadas pues así lo demuestra el hecho de que no se reclame por ellas en la demanda. En consecuencia si en ese mismo documento se pacta que ' aquesta garantia quedarà sense efecte en el mateix moment en que dites obres en fases de construcció, siguin acabades, tenint dret NAS SL al cobrament de dita garantia', nos encontramos con que la promotora ostenta un crédito de 7.712,84 euros contra la parte demandante y siendo uno y otro recíprocamente deudores y acreedores entre sí, una vez determinado judicialmente el importe del crédito de aquélla, ningún obstáculo se advierte de acuerdo con lo previsto en los arts. 1195 y 1196 Cci para operar dicha compensación, máxime cuando NOVA ARQUITECTURA SABADELL interesaba en el suplico de su escrito de contestación que lo que pudiera adeudar por la piscina se compensara con la referida retención.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso presentado procede su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Cesareo , esta Sala acuerda:

1.- Confirmar la sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de Sabadell .

2.- Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan ( art. 469 - 477 y Disposición Final 16 LEC ), que se prepararán ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.