Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 807/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S
SENTENCIA Nº 486
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Noviembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 363 del año 2.014, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 807 del año 2.014 , a instancia de D.
Octavio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y
defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán; contra Dª Francisca
, representada en la instancia y en
esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Manuel
Jesús Martos Candela.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén con fecha 22 de Julio de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por D.

Octavio , contra Dª Francisca , debía estimar y estimo parcialmente la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 391/2011, de este Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia de Jaén, reduciendo la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, y a cargo del Sr. Octavio , y fijándola en la suma mensual total de 390 euros (195 euros por hijo), actualizables conforme a variaciones del IPC, y a abonar en las mismas circunstancias y presupuestos fijados en la sentencia de divorcio, y todo ello conforme a la fundamentación jurídica; todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, haciéndose constar que por necesidades del servicio, la Ponencia en su día turnada al Ilmo. Sr. D. José Antonio Córdoba García ha sido sustituida por Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por el demandante D. Octavio , contra la demandada Dª Francisca , estima parcialmente la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, reduciendo la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del Sr. Octavio y fijándola en la suma mensual total de 390 euros (195 euros por hijo), se interpone por la representación procesal de dicha demandada, el presente recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, que no han variado las circunstancias existentes respecto al momento en que actor y demandada se divorciaron, ya que si bien es cierto que el Sr. Octavio percibe desde hace un tiempo menos cantidad líquida por su trabajo como funcionario, también lo es que la diferencia que no percibe mensualmente le es reconocida como deuda por el Ayuntamiento de Jaén, y le será retribuida en su día, y además tiene retención practicada por el Juzgado de Familia desde diciembre de 2.013 y que después del divorcio la retención que le practican es superior, siendo lo dejado de percibir como salario una situación temporal, por lo que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra determinando la no modificación de la pensión alimenticia; oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal del demandante, por quienes se interesó la confirmación de la sentencia. Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C .

El artículo 90, penúltimo párrafo del Código Civil que establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo dice que 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la L.E.C .

que dispone que 'los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.011 , determina que para la acción de modificación pueda ser acogida requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sanciono, un cambio en la situación fáctica que determino la medida que se intenta modificar.

b) que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de hacer existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible, y por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. No hay olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , '... la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, artículo 154.1 del Código Civil ...'; siendo el 'favor filii' el que debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufren las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; por lo que se ha de valorar si la situación de cada uno de los progenitores en especial del padre, se ha modificado y en que han variado las circunstancias con carácter sustancial, para saber si se ha modificado la pensión alimenticia acordada en la sentencia.

En la demanda se solicitaba por el padre una reducción de la pensión alimenticia para sus hijos, que viene acordada por sentencia de divorcio de mutua acuerdo en la cantidad de 500 euros (250 euros por cada hijo) mensuales, a la cantidad de 300 euros (150 euros para cada hijo), que es estimada parcialmente por el Juzgador de instancia, al considerar proporcionado y equitativo reducir la pensión alimenticia a 390 euros (195 euros por cada hijo) mensuales, atendiendo a la variación en los ingresos del demandante, quien por el desarrollo de su actividad laboral; ha pasado de tener unos ingresos en 2.013 de 3.000 euros mensuales, a la cantidad de 1.800 euros, y en este sentido debe de tenerse en cuenta que en efecto dicha diferencia le es reconocida como deuda, según se desprende de la documental aportada, en concreto el oficio expedido por el Excmo. Ayuntamiento de Jaén, lo cual en algún día se podrá cobrar, pero sin embargo no está previsto concretamente el momento de su abono.

Así pues, en efecto puede hablarse de alteración sustancial de las circunstancias, a los efectos de los artículos 91 , 93 y 142 del Código Civil , ya que estamos ante una verdadera y esencial modificación trascendental respecto a los ingresos que ciertamente tiene el demandante, con visos de permanencia y sobrevenida, no buscada de propósito ni provocada por quien pide la modificación.

Por todo ello y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos, procede su íntegra confirmación, previa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, y atendiendo a la naturaleza de la cuestión debatida, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 22 de Julio de 2.014 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 363 del año 2.014, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, sin expresa pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0807 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.