Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 532/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0131182

Recurso de Apelación 532/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 152/2013

APELANTES:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

D. Casimiro

PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

D.JUAN UCEDA OJEDA

D.SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA.

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 152/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en los que aparecen como partes apelantes D. Casimiro , representado por el Procurador D.ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por el Letrado D.SANTIAGO VICIANO ESTEBAN y BANKIA, S.A., representada por el Procurador D.FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D.EDUARDO BORREGO PÉREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/11/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Casimiro , representado en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Arturo Romero Ballester, contra Bankia S.A.U., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril:

1º/ Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 280 Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009, NUM000 , suscrita por el actor en fecha 22 de mayo de 2.009, por un importe nominal de 28.000 euros.

2º/ Debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 28.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde el día 15 de noviembre de 2.012, viniendo obligado dicha demandante a restituir a Bankia S.A.U. el importe de los intereses remuneratorios percibidos por la adquisición de dichas 280 Participaciones Preferentes, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción, así como la titularidad de dichas Participaciones.

3º/ Se desestiman el resto de pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, con la consiguiente absolución de la entidad demandada.

4º/ Todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante-apelante D. Casimiro y demandada-apelante BANKIA,S.A., oponiéndose ambos al recurso de apelación presentados de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido por don Casimiro frente a BANKIA, declaró la nulidad por vicios de consentimiento de la orden de suscripción de unas participaciones preferentes de CAJAMADRID 2009 de fecha 22 de mayo de 2009, en concreto 280 participaciones por valor de 28.000 euros, operación número NUM000 , debido a que fue una contratación apresurada, sin que se informase debidamente del producto al cliente y sin tiempo para que éste pudiera llegar a conocer lo realmente contratado y que de una manera libre y sosegada pudiera deliberar y tomar una decisión al respecto.

Por otra parte desestimó que pudiera declararse nulas por el mismo motivo las operaciones de compra en el mercado interno de la sociedad demandada de 90, 100 y 730 participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 que se contrataron los días 18 de mayo de 2010, 11 de marzo de 2011 y 23 de mayo de 2011, respectivamente, al considerar que el error en el que podría haber incurrido el demandante no sería excusable ya que, a raíz de la primera suscripción, tuvo a su disposición la documentación referida a la emisión que refleja los riesgos de dicho producto, habiendo tenido el actor tiempo suficiente para llegar a comprender sus características y riesgos. Asimismo, aunque pudiera aceptarse que en las compras de participaciones preferentes efectuadas en el año 2011 por su valor nominal se había ocultado por la entidad demandada que el valor real de las mismas se había depreciado considerablemente, entre un 63,8% y un 71,5%, no podemos tener en consideración estos hechos ya que no se ha alegado por la actora que concurriese el vicio del consentimiento por la actuación dolosa de la entidad demandada al ocultar, en el momento de la compra de las participaciones, el valor real del producto en el mercado y la evolución negativa, prolongada en el tiempo, del rating de la entidad garante de las participaciones que necesariamente influía en el precio de las participaciones.

La resolución fue apelada por ambas partes litigantes. Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia en el aspecto que decreta la nulidad de la primera operación de adquisición de participaciones preferentes, son los siguientes:

A)Excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad emisora de las participaciones preferentes CAJA MADRID FINANCE PREFERRED ya que la hoy demandada, que es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, actuó como simple intermediaria y comercializadora de tal producto, por lo que no era destinataria de los fondos ni quien abonó las remuneraciones que fueron percibiendo los actores con motivo de la adquisición de las participaciones preferentes.

B) Caja Madrid actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y, en ningún caso, asumió labores de asesoramiento financiero que exigen un mayor compromiso en el análisis de la idoneidad del producto para el perfil del cliente y generan la obligación de pago de honorarios derivados de tal asesoramiento. Incorrecta y supuesta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero.No se dan las características del servicio de 'asesoramiento financiero' que son la existencia de una recomendación personalizada y escrita (propuesta de inversión) y la realización del test de idoneidad. Debe insistirse en que no estamos en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de depósito o administración de valores y de comercialización de un producto.

C) Infracción de los artículos 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes. Indebida e injustificada apreciación de vicio del consentimiento. Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la contratación del producto. Este motivo es analizado desde diversos puntos de vista:

a) Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, en concreto se realizó el correspondiente test de conveniencia y se ofreció la información necesaria y suficiente para que pudiera conocer perfectamente las características del producto y los riesgos asociados al mismo. Se ha demostrado que al contratar el producto se facilitó al cliente una documentación donde se detallan todos los riesgos asociados a las participaciones de una manera clara, simple y de fácil entendimiento y que incluso la misma firmó un documento en el que reconocían habían sido informados de que el producto financiero referenciado presentaba un elevado riesgo. En todo caso debe recordarse que la infracción de normas administrativas nunca tendría trascendencia anulatoria tal como indicó la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 .

b) No se cumplen los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de un error sustancial y excusable. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditados por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente. Asimismo debe versar sobre la esencia de la cosa, sin que pueda anular un contrato el mero error de cálculo o de las previsiones o combinaciones negociales o del resultado económico de la operación.

La actora mantienen que no se le informó y que no leyó la documentación que se le presentó a la firmar, por lo que, en todo caso, sería imputable el error a la misma ya que procedió a la firma de unos documentos sin haber leído sus cláusulas por lo que nunca podría considerarse excusable el error, requisito imprescindible exigido por la doctrina jurisprudencial para el éxito de esta acción de anulabilidad, y, en todo caso, debía rechazarse su pretensión por ir en contra de sus propios actos ya que nunca alegó nada sobre el supuesto error en el consentimiento durante el periodo de tiempo en que ha estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto.

c) Atendiendo al historial inversor del demandante don Casimiro debe suponerse que el mismo conocía o debía haber conocido los riesgos inherentes a la contratación de las participaciones preferentes, pues contrato en fechas coetáneas y anteriores diversos productos de diversa rentabilidad y riesgo, como son las acciones y distintos fondos de inversión en los que no quedaba asegurado el capital.

Por su parte don Casimiro , en su recurso en el que solicitaba que se declarase la nulidad, por error en el consentimiento de todas las operaciones de adquisición de participaciones preferentes, volvió a insistir en que nunca recibió la información clara, correcta y precisa que era requerida por la complejidad del producto, y que, aunque es cierto que recibió documentación escrita sobre el producto tras la firma de la orden de suscripción de las primeras participaciones, ello no puede calificarse como suficiente pues, por la complejidad del producto y su ausencia de conocimientos técnicos, no hubiera tenido la posibilidad de comprenderlo sin recibir una explicación adecuada. Además debe tenerse presente que, ante la sorpresa manifestada por el cliente sobre el elevado número de hojas contenidas en la documentación que acompañaba a la operación, los empleados de BANKIA se limitaron a mencionar que eran unos documentos normalizados y a indicar donde tenía que firmar el cliente en los mismos, por lo que es razonable entender que se partía del entendimiento de quien firmaba no iba a leer el documento no porque sea una persona imprudente que firma sin saber lo que hace sino porque confía en que lo que está firmado recoge en términos técnicos la información verbal que le ha facilitado el empleado de la sucursal bancaria, máxime cuando existe una larga relación contractual que justifica la confianza.

Los sucesivos contrataciones se realizaron, al ir venciendo nuevos productos de inversión y un plan de pensiones, confiando de nuevo en la entidad bancaria y porque durante ese tiempo no había tenido contratiempo alguno que le hiciera pensar que no fuera un producto seguro y garantizado tal como le habían manifestado al realizar la primera operación.

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

El demandante, cliente de Caja Madrid desde hace 35 o 40 años de la sucursal de la calle Génova en la que contrató estos productos, había finalizado sus estudios de bachiller superior y trabajado en una empresa de informática, sin que nos conste que tuviese especiales conocimientos financieros. En su historial inversor aparecen depósitos a plazo fijo, fondos de inversión con capital no asegurado y distintas acciones, siendo dinero proveniente de los fondos el que se invirtió en la adquisición de estas participaciones y la última operación la realizó con un dinero rescatado de un Fondo de Pensiones.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Esta materia ha sido analizada en otras resoluciones de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, indicando en la que se resolvió el rollo de apelación 37/2014 lo siguiente:

Según la apelante, en relación con las participaciones preferentes, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. era la intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De este modo, difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución del Juzgado de Primera Instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 18 de octubre de 2013 , y se estime la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo.

A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso se alega que indebida e injustificadamente se ha entendido que hubo asesoramiento por parte de Caja Madrid al contratar el producto, lo que analizaremos con el cumplimiento por parte de BANKIA (Caja Madrid) de las obligaciones, como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso debe calificarse a don Casimiro como minorista por lo que gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La sentencia apelada ha explicado que la primera operación se hizo bajo el asesoramiento de CAJAMADRID, en cuanto un empleado de la misma llamó por teléfono al actor ofreciéndole la contratación del producto, procediendo don Casimiro a personarse en dicha oficina el día 22 de mayo de 2009 momento en que, en unidad de acto, se llevó a cabo la operación y se firmaron todos los documentos necesarios. Resulta evidente que, en función de estas conclusiones, BANKIA incumplió la normativa de la Ley del Mercado de Valores, ya que tendría que haber realizado el test de idoneidad, en el que se debía haber indagado sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran ,y no el de conveniencia que fue el que se realizó.

Asimismo no existe duda que la compra de las participaciones del año 2010 se hizo bajo tal formula, pues al final de la orden se indica que 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad'. Ahora bien, no se ha aportado la documentación relativa al test de idoneidad por lo que desconocemos su resultado y los motivos que llevaron a la demandada a considerar que el producto era conveniente para el actor en función de su situación financiera y a los objetivos de inversión.

Por último creemos que también debe encuadrarse en este campo la última compra de participaciones realizada con el dinero obtenido de un Fondo de Pensiones, ya que el actor manifestó, hecho admitido por la empleada de BANKIA que intervino en la compra, doña Elvira , que acompañó diversas propuestas de otras entidades para invertir tal dinero y que los empleados de la entidad le indicaron que la inversión en participaciones preferentes era la que le ofrecía mayores ventajas y rentabilidad.

Admitiendo que también existiera alguna operación en el que banco no hubiera asesorado y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmaron las partes (ver documento 6 de la contestación, folios 192 y siguientes), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia aportado como documento nº 4 (folios 188 y 189) con el escrito de demanda.

El test de conveniencia, que se realizó en la primera operación con fecha de mayo de 2009, contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado c) 'Si, en los últimos 12 meses', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que el cliente conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Ha quedado acreditado que el 17 de junio de 2009 la agencia de rating Moody,s Investor Services rebajó la valoración de Caja Madrid, hecho que podría afectar al designado a la emisión de las participaciones preferentes y, con ello, a su valor en el mercado y que permitía a los inversoras revocar la contratación de las participaciones, pero que la inmensa mayoría de los inversores minoristas no llegaron a conocer ni a poder utilizar ya que simplemente se concedió un plazo de dos días para ello y solo se dio publicidad a través de la C.N.M.V. sin arbitrar un sistema que permitiese hacer llegar la información a los inversores de modo individualizado.

Asimismo la Ley de Mercado de Valores en su artículo 70 quater indica que 'las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de intereses entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos los directivos, empleados, agentes y personas vinculadas con ella. A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, sino existe un posible perjuicio para el cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida'. Debemos encuadrar en este apartado las dos últimas operaciones de contratación de participaciones preferentes realizadas en el año 2.011 ya que CajaMadrid, sin vigilar debidamente los intereses de los clientes compradores de participaciones en el mercado interno y desoyendo las indicaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, permitió, favoreciendo a los clientes vendedores, que el case de las operaciones en el mercado interno de la entidad se siguiera realizando por su valor nominal en un momento en que por la situación real de la entidad demanda, que había ocasionado la bajada de la calificación de su rating y con ello la asignada a este producto, el valor razonable de las participaciones era significativamente más bajo, tal como se indica en el informe elaborado por la Comisión Nacional ( folios 287 y siguientes).

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar no se ha acreditado que los empleados de Caja Madrid (en la actualidad Bankia) diesen una información verbal completa sobre la naturaleza, características y riesgos de las preferentes a pesar de que la actora hubiera indicado que suscribieron la operación a instancias de los empleados de Caja Madrid y por la confianza que tenían depositada en la entidad. De la prueba testifical practicada a doña Purificacion , empleada de BANKIA con la que se cerró la contratación del día 26 de mayo de 2009, sabemos que indicó que era un buen producto, de alta rentabilidad y sin vencimiento pero que cotizaba en un mercado secundario y no tendría problemas de liquidez. No recordaba si les informó sobre la seguridad del dinero invertido aunque sí que podría dejar de percibir intereses si Caja Madrid no obtenía beneficios, lo que era improbable, y que no les informó de la posibilidad de revocar las órdenes si bajaba el rating asignado a CAJAMADRID por las agencias calificadoras. Finalmente dijo que no recordaba si la documentación a la que posteriormente haremos referencia se entregó antes o después de la firma de la orden de suscripción, pero sí que el actor la cogió y se la llevó consigo de la oficina.

Doña Elvira , que intervino en la compra de las participaciones realizada en el mes de 23 de mayo del año 2011, manifestó que no había comentado que la calificación del rating de la entidad hubiera bajado ni que hubiesen hablado de los problemas por los que atravesaba CAJAMADRID, manteniendo que creía que no era un momento malo para adquirir este producto. Asimismo reconoció que el demandante llevó diferentes propuestas de otras entidades para invertir el dinero obtenido del rescate del Fondo de Pensiones y que le aconsejaron las participaciones ya que tenían mejor rentabilidad, opción que finalmente eligió el señor Casimiro , posiblemente porque no había tenido problemas con las participaciones que había adquirido con anterioridad.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes en relación con esta contratación.

En primer lugar se aporta las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 22-5-2009, y las órdenes de compra de 18 de mayo 2010, 11 de marzo de 2011 y 23 de mayo de 2011. En las mismas no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 6 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que está firmado por el actor y en el que se indica que ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones. También consideramos que debe tenerse en cuenta que solamente que se le entregó la copia de la documentación tras la firma de la orden de suscripción del mes de del año 2009, sin que conste que, a pesar de los importantes cambios que se habían producido en la entidad, en las siguientes operaciones se le hiciera entrega de nueva documentación relacionada con estas participaciones.

Por último se acompaña el test de conveniencia al que antes nos referimos, sin que se haya acompañado el de idoneidad, y un documento con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09'( documento 5 de la contestación) en el que por el actor se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que pierde todo valor al analizar en conjunto la operación, sobre todo cuando podemos aceptar que el documento no fue leído por el demandante, sino que lo firmó sin leerlo.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar importantes incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer los efectos de estas infracciones, pues en esta segunda instancia solamente se ha centrado el debate en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió, al contratar las primeras participaciones preferentes en el mes de mayo de 2009, un error esencial en el consentimiento de la parte actora que recayó sobre la esencia del producto financiero.

En primer lugar debemos decir que no se ha acreditado que se le diera a la actora una información verbal completa acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes. El actor, en el acto del interrogatorio, afirmó que le ofrecieron las participaciones preferentes, sobre las que le dijeron que era un buen producto que ofrecían un interés muy alto y que siempre podría vender y conseguir su liquidez, aspecto esencial dada su situación de jubilado, sin que conociesen los riesgos que posteriormente se han manifestado ya que de ser así nunca hubieran contratado este producto pues el principal interés era asegurarse disfrutar de una mayores ingresos tras su jubilación. Asimismo señaló que tras firmar la orden de suscripción de las obligaciones, le dijeron que había que firmar unos documentos que eran necesarios completar de acuerdo con las indicaciones de la CNMV o del Banco de España, procediendo a estampar su firma donde le indicaron sin leer los documentos.

Es cierto que, como hemos indicado en el anterior fundamento de derecho las empleadas de CAJAMADRID manifestaron que le dieron una información completa del producto, pero de su propio testimonio ha quedado acreditado, tal como indicamos en el apartado C del fundamento de derecho cuarto, que quedaron elementos esenciales sin explicar debidamente, como la liquidez y seguridad del producto, y no se aseguraron que el actor hubiese tenido tiempo suficiente para analizar, antes de la firma del contrato por el que adquiría las participaciones preferentes, la documentación que se le entregaba.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona ajena a los temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información. Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento nº 12 de la contestación) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia. Ya apuntamos la importancia que tiene el conocimiento del folleto para la posibilidad de revocar las órdenes de suscripción en caso de alteración de la calificación crediticia o rating de la entidad.

Al margen de ello no debemos olvidar que comprender esta extensa documentación era necesario una lectura atenta y meditada ya que contienen unos términos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo pues todo la negociación se llevó a cabo un mismo día en unidad de acto. Por tanto no podemos considerar suficiente que aparezca la firma del señor Casimiro en esa compleja documentación, ya que no se ha acreditado cuando y en qué condiciones se le facilitó ni que tuviera tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración.

SEXTO.-El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente aplicado el precepto por la sentencia de instancia ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa, pues la actora pensaba que contrataba un producto seguro, como un fondo de inversión, del que podrían disponer sin limitaciones y que en el peor de los casos dejaría de producir intereses, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trata de un error excusable ya que la actora nunca debió firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que el actor contrato el producto basado en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que incumplieron sus obligaciones de información y son a los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos. Es más los propios empleados desconocen si entregaron la documentación antes o después de la firma de la orden de suscripción, por lo que es evidente que no dieron ninguna relevancia a la misma.

No podemos cambiar de criterio porque con anterioridad hubiese contratado otros productos de riesgo, como acciones y fondos de inversión no garantizados, ya que son distintos al que nos ocupa, de menor riesgo y que el demandante comento durante el interrogatorio que en el año 2008, cuando tuvo algunas pérdidas en uno de estos fondos, indicó a los empleados de CAJAMADRID que no deseaba invertir nunca más en productos de alto riesgo.

SÉPTIMO.-Por último nos corresponde analizar si podemos extender la nulidad declarada sobre la operación realizada el día 22 de mayo de 2009 al resto de las operaciones relacionadas con las participaciones preferentes que es el contenido del recurso de apelación presentado por el hoy demandante.

La sentencia apelada se ha opuesto a la pretensión del actor al considerar que el error era inexcusable, ya que contaba con la documentación que le entregó BANKIA al firmar la primera operación en el mes de mayo de 2009, donde deberemos centrar la operación realizada durante el año 2010 y que no se había alegado la existencia del vicio de consentimiento a causa del dolo, que entendemos es el motivo que debe aplicarse a las operaciones realizadas en el año 2011.

Ahora bien, no compartimos el criterio de la sentencia apelada, pues cuando se facilita la documentación en el momento de la firma o inmediatamente después de la firma de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, sin tiempo suficiente para proceder a una lectura atenta de los mismos, es lógico que el cliente pueda entender que no es un elemento necesario para comprender el objeto del contrato y que la información verbal que había recibido era suficiente. Es más en la segunda de las contrataciones, la de fecha 18 de mayo de 2010, el propio banco admite que fue una contratación asesorada y que se le hizo el test de idoneidad para analizar si el mismo, en función de su perfil, era un producto idóneo para los objetivos de su inversión en función de su situación financiera por lo que no entendemos que pueda apreciarse que exista un error inexcusable sino que formalizó la operación guiado de la confianza que le ofrecía CAJAMADRID que había considerado que la inversión en este producto era adecuada para el mismo. Sobre el resultado del test, volvemos a repetir, no tenemos conocimiento alguno, pues no se ha aportado copia del test de idoneidad que se hizo al demandante con fecha de 18 de mayo de 2010(ver folio 86), por lo que debemos entender, tal como indico el actor en el interrogatorio, que el mismo quería asegurar sus inversiones sin correr grandes riesgos para contar con unos ingresos extras tras su jubilación, por lo que el producto no era adecuado.

Es cierto que el actor no alegó ni invocó la existencia de dolo en la contratación de las últimas participaciones preferentes, pero no estamos defendiendo que realizara las operaciones engañado sino que la contratación se realizó sin conocimiento real del producto que iba a contratar y de los riesgos asociados al mismo, error que hubiera permanecido aunque hubiera analizado con detenimiento la documentación que se le entregó al contratar las primeras participaciones, pues en el año 2011 había elementos, que afectaban a la solvencia de la sociedad emisora y con ello al precio de las participaciones que se adquirían en el mercado interno de CajaMadrid, que estaban sustancialmente alterados desde el momento en que se elaboró el tríptico que se facilitó a los clientes en el año 2009, por lo que se habría formado una representación falsa sobre la realidad que iba a contratar.

Consideramos que las figuras del error y del dolo son complementarias y no excluyentes entre sí, pudiendo admitirse la existencia de un error en el consentimiento aunque hubiera sido motivado principalmente por la actitud pasiva de la entidad bancaria, que no ofreció toda la información que era imprescindible para contratar el producto con pleno conocimiento de sus riesgos, lo que podría encuadrarse en el campo del dolo omisivo.

En este caso, además, no se denuncia una actuación maliciosa de la entidad de crédito, es decir 'astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, o una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro'( STS de 5 de septiembre de 2012 ) sino que lo que se mantiene es que, al incumplirse por BANKIA las obligaciones de información a que venía obligado por la ley, se ha impedido que el cliente pudiera tener conocimiento de la realidad que contrataba, pues entendemos que los grandes cambios habidos desde el año 2009 sobre la solvencia y el estado financiero de la sociedad BANKIA eran elementos imprescindibles que debían haber sido explicados a los compradores de participaciones en el año 2011 para que pueda admitirse que tenían un conocimiento adecuado de los riesgos que asumían al invertir en el producto. Se alega por el demandante que se firmó el contrato sin tener conocimiento adecuado de los elementos esenciales y no que con malicia o engaño se le hubiera conducido a celebrar el contrato, situación que conduce al dolo en el consentimiento y donde prueba la maquinación para vencer la voluntad de la otra parte contratante y pasa a un segundo plano el conocimiento que se tuviera sobre los elementos esenciales del contrato.

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren. Por tanto, más que una actuación maliciosa, vemos que BANKIA no ha actuado correctamente para conseguir que el cliente adquiriese un conocimiento adecuado del producto que contrataba.

OCTAVO.-A efectos de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tomaremos en consideración la fecha de la sentencia de instancia para la condena que trae origen en orden de suscripción del año 2009 y la de esta resolución para el resto.

NOVENO.-Sobre las costas procesales de esta segunda instancia debe hacerse un doble pronunciamiento, determinando que no debe hacerse pronunciamiento sobre las generadas con motivo del recurso de don Casimiro , que ha sido estimado, mientras que BANKIA debe correr con las causadas a su instancia al haberse desestimado su recurso y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las costas de primera instancia, en virtud del principio del vencimiento objetivo, deben correr a cargo de la parte demandada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 152/2013 y estimando el presentado contra la misma por don Casimiro , que viene representado por el procurador don Arturo Romero Ballester, debemos revocar y revocamos la referida resolución, ampliando la condena impuesta a la sociedad anónima BANKIA hasta la suma de 120.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde el día 15 de noviembre de 2012,viniendo obligado el señor Casimiro a restituir a la sociedad anónima unipersonal BANKIA el importe de los intereses percibidos por la adquisición de todas las participaciones preferentes, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción, así como la titularidad de dichas participaciones.

A los efectos de la aplicación del interés de la mora procesal ( artículo 576 de la L.E.C .), se estará a lo dispuesto en el fundamento de derecho octavo.

Las costas devengadas en la primera instancia y las generadas con su recurso de apelación correrán a cargo de la entidad BANKIA, mientras que no se hace pronunciamiento expreso sobre las generadas en esta segunda instancia con motivo del recurso interpuesto por don Casimiro .

La desestimación del recurso interpuesto por BANKIA S.A., determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación del recurso interpuesto por DON Casimiro , determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0532-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a treinta de enero de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.