Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1697/2012 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016957
Recurso de Apelación 1697/2012
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid
Autos de Juicio Verbal 23/2011
Apelante: Dña. Rosana
PROCURADOR Dña. ANA FUENTES HERNAN GOMEZ
Apelado-IMPUGNANTE: D. Héctor
PROCURADOR Dña. MARITA LOPEZ VILAR
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 486
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 22 de Mayo de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Guarda, custodia y alimentos, con el nº 23/11, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer
nº 8 de Madrid
De una, como apelante , Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernán Gómez
Y de otra, como apelado-impugnante, D. Héctor , representado por la Procuradora Dª Marita Lopez
Vilar Martín.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 2 de abril de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de D. Héctor , respecto a la relación con su expareja Rosana en relación a la hija común Francisca , que dio lugar al presente procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos 23/2011, se adoptando como medidas las siguientes: a) La patria potestad será compartida, por lo que el cambio de residencia y escolarización debe ser consensuado por los progenitores, o por autorización judicial.

b) La guarda y custodia o derecho de custodia de la hija común se atribuye a la madre, y al padre se le otorga un derecho de visitas que regirá, salvo mejor acuerdo de los progenitores en interés de la menor, y de forma fehaciente, y rigiendo en caso de posterior denuncia de dicho acuerdo por cualquier progenitor lo que aquí se establece: - Hasta el fin de semana que corresponda primero correlativo a lo que se dirá del mes de junio de 2012, todos los sábados de 11 a 19 horas, y todos los martes de 17:30 horas a 19 horas, a partir del siguiente sábado a que le notifique la presente. El padre comunicará a la madre los días entre los referidos en que no puede llevar a cabo la visita, en el plazo de 5 días de antelación.

- Desde el primer fin de semana de junio de 2012, régimen de fines de semana alternos con pernocta, considerándose el fin de semana desde las 18:00 horas del Viernes a las 9:00 horas del Domingo, y también todos los miércoles de 7:30 a 19 horas.

- En Navidades, podrá el padre estar con su hija un periodo de los dos en que se dividen las Navidades: El primer periodo será desde las 19:00 horas del día 24 a las 19:00 horas del 31 de Diciembre, y desde ese día y hora de Diciembre hasta las 19:00 horas del 6 de enero, el segundo periodo. Los años pares como el presente, estará la hija en el primer periodo de las Navidades con su madre, y con su padre el segundo periodo, y en los impares el primero con el padre y el segundo con la madre.

- En Verano, la hija estará con el padre todo Agosto en años pares como el presente, y en Julio los años impares; con lo que está en Julio los años pares con la madre y en Agosto los impares; con entregas y recogidas a las 19:00 horas del último día de junio y devolución del último día a las 19 horas de julio, y desde esa hora y día al último día de agosto a las 19 horas para ambos periodos de julio y agosto. Es decir, por ejemplo, en este mes de julio la madre pasará las vacaciones de verano con su hija, salvo mejor acuerdo fehaciente con el otro progenitor, recogiendo el padre el último día de julio a las 19 horas a la hija, para pasar con él sus vacaciones de verano, devolviéndola a las 19 horas del último día de Agosto.

- Semana Santa se considera como un fin de semana, de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, con recogida el miércoles anterior al Jueves Santo a las 19:00 horas y devolución a las 19:00 horas del Domingo de resurrección, estando la menor los años impares con el padre, y los pares con la madre, por lo que la primera Semana Santa en que estará con el padre es en el 2013.

El régimen de vacaciones es preferente sobre el de fin de semana.

Todas las entregas y recogidas se harán en el portal del progenitor custodio, y respetando las medidas cautelares o penas que se pudieran imponer de alejamiento o no comunicación y pueden realizarse a través de terceros, como los abuelos paternos o de otra persona de confianza del padre, facilitando la relación y las entregas y recogidas la madre como progenitor custodio, disponiendo lo necesario personal de la hija para que mantenga sus objetos personales necesarios o de uso habitual de la menor durante la estancia con el padre.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitaran la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, adaptada a su desarrollo personal.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde esté la menor, y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de la hija, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil español. De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de guarda y visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá para recabar el auxilio de las Fuerzas de seguridad, si ello fuese necesario, y si el incumplimiento fuere grave, como podría ser por su reiteración ( articulo 776.3° Ley de Enjuiciamiento Civil ), podría dar lugar a un cambio en el régimen de guarda o en el derecho de visita, independientemente de la responsabilidad penal en que pudiera haberse incurrido derivada del Código Penal Español.

c) El padre contribuirá a los alimentos de la hija común menor con el abono de una pensión de alimentos en la cuenta de la entidad financiera que le facilite la madre, ascendente a 850 euros al mes, y desde el 09 de febrero de 2012, descontando las cantidades que ya hubiera abonado. Los atrasos los abonará con el pago del mes de mayo.

Esta pensión de alimentos se abonará en los cinco primeros días de cada mes, y por este mes de abril se abonará en su totalidad en el plazo de cinco días desde la notificaci6n la presente, descontando lo que por este mes ya hubiese abonado, y se actualizará en el pago de enero de cada año, con arreglo al índice de precios al consumo general del año anterior en España establecido por el INE u organismo que le sustituya.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rosana , al que se opuso la contraria impugnando a su vez el recurso, y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2.014, se señaló el día 20 de mayo de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Héctor , interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la medida de guarda y custodia de la hija común de los litigantes que se atribuye a la madre; igualmente, está disconforme con la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en 850 # mensuales.

La representación procesal de Dª Rosana , también muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, en base a la escasa edad de la menor, motivo que además está ya superado por el transcurso del tiempo y carece de entidad para modificar lo acordado por la juzgadora de instancia.

Ambos recursos deben ser desestimados. La guarda y custodia de la hija común se atribuyó a la madre en atención a que ha sido ella, precisamente, la que se ha dedicado al cuidado y atención de la menor, que a la sazón tenía 22 meses. Éste criterio seguido por la juzgadora 'a quo', ha de ser confirmado, pues a las razones apuntadas en la sentencia de instancia, en relación con la dedicación exclusiva de la madre al cuidado de la familia, mientras que el padre, comandante de aviación con residencia en Atenas, carecía de disponibilidad para el ejercicio de la guarda, se suma lo informado por la psicóloga adscrita a esta Audiencia, de cuyo análisis, redactado con total imparcialidad, se extrae que la menor, que en el momento de la emisión del informe cuenta con tres años y medio, se encuentra bien y refleja un estado saludable, se ha adaptado con total normalidad y tiene una buena integración social en el colegio. La niña acude al colegio con regularidad, con buena higiene, material escolar necesario, vestuario requerido para realizar actividades escolares, sin cuestiones anómalas que precisen una atención. Come en el colegio, no se aprecia desatención por parte de la progenitor. Hay comunicación entre ambos progenitores para abordar cuestiones que afectan a la menor. En consecuencia, en tal informe se corrobora que la medida adoptada por el juzgado se ha desarrollado favorablemente, por lo que no hay motivo alguno para su revocación.

En cuanto a la suma contributiva fijada a cargo del padre para el sostenimiento de la hija común de los litigantes, es preciso tener en cuenta la capacidad económica de uno y otro, ligado a que ha sido siempre el padre el que se ha encargado del sostenimiento de la familia, siendo sus ingresos mínimos de 6000 # mensuales, y no habiéndose desarrollado durante la convivencia marital actividad laboral alguna por parte de la madre, ni consta que actualmente tenga trabajo alguno; la suma fijada está en consonancia con los criterios de proporcionalidad previstos legalmente en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , por cuanto que con la cantidad de 850 # se han de satisfacer los gastos escolares, el comedor, la ruta escolar, el alquiler de la vivienda en donde reside la madre (en su parte proporcional), así como el transporte, vestido, calzado, gastos farmacéuticos, etc, por lo que en ningún caso, se estima excesiva dicha suma en orden a atender dichos gastos, en relación con la indicada capacidad económica del progenitor no custodio, pues no puede desconocerse la falta de ingresos de la madre, así como la dedicación al cuidado y atención de la menor, lo que sin duda supone una contribución, en la medida que, como venimos diciendo, el art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente, en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo, suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.

En este caso, el juzgador de instancia establece la suma de 850 euros conforme a los ingresos acreditados del padre y las necesidades del hijo, suma con la que muestra su plena conformidad el Ministerio Fiscal, procediendo, al no existir desproporción manifiesta de los indicados parámetros, su confirmación.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernán Gómez, DESESTIMANDO el recurso interpuesto por via de impugnación por D. Héctor , representado por la Procuradora Dª Marita Lopez Vilar Martín, frente a la Sentencia de fecha 2 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid , en autos de Guarda, custodia y alimentos, con el nº 23/11; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a