Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 215/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0020344

Recurso de Apelación 215/2014 AT

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 818/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Azucena y otros 3

PROCURADOR D./Dña. MARITA LOPEZ VILAR

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 215/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 818/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 215/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados Dª. Daniela , Dª. Azucena , D. Santos Y D. Urbano , representados por la Procuradora Dª. Marita López Vilar; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED;sobre Preferentes Bankia. Caducidad error impugnación documentos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda promovida por Dª. Daniela , Dª. Azucena , D. Santos Y D. Urbano , representados por el procurador Dª MARITA LOPEZ VILAR y asistidos por el letrado Dª. MERCEDES PEÑA CARRERO contra BANKIA S.A representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistida por el letrado D. JOSE MARIA SALINAS CASANOVA y siendo interviniente adhesivo CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistida por el letrado D. JOSE MARIA SALINAS CASANOVA debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada y debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 20.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses devengados desde la orden de suscripción hasta la fecha, debiendo descontarse la cantidad percibida por intereses (2.098,10 euros) y debiendo restituir la demandante los títulos una vez que haya percibido el importe de las cantidades. Las costas se imponen a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Dª Daniela , Dª Azucena , D. Santos y D. Urbano formularon demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad, por haber padecido error, de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, por importe de 20.000 euros, con la restitución de dicha cantidad, más intereses legales.

La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda: declaró la nulidad pedida, condenó a Bankia a restituir a los actores 20.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción, si bien descontando la cantidad percibida por los actores como rendimientos de las preferentes (2.098,10 euros); acordó igualmente que los actores deberán restituir los títulos una vez que hayan cobrado las cantidades antes dichas. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada.

Tercero .- La apelante insiste en la excepción de caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1.301 del Código civil ) desde la orden de suscripción de las participaciones preferentes (22 de mayo de 2009) hasta la presentación de la demanda (18 de junio de 2013).

Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo no puede considerarse consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción, pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación. Bankia aportó a los autos el documento expedido por ella (folio 245) en el que consta que por el concepto de abono de cupones se abonaron rendimientos procedentes de las participaciones preferentes a los actores desde el 07/10/2009 hasta el 10/04/2012, luego es claro que antes de esta última fecha no se había producido la consumación del contrato y que no han pasado cuatro años desde ese 10/04/2012 ( dies a quo) hasta la presentación de la demanda el 18/06/2013. Lo cual basta para desestimar la excepción de caducidad de la acción, confirmando lo resuelto al respecto por la sentencia de instancia.

Cuarto .- Sobre si existió asesoramientopor parte de Bankia. La apelante lo niega, pero la sentencia de instancia consideró que sí existió. Los actores contrataron las participaciones preferentes debido a la intervención del comercial de Caja Madrid D. Braulio , a quien le ligaban relaciones familiares y de amistad con el demandante D. Santos desde hacía años, habiendo llamado expresamente a este para informarle de la existencia de las participaciones preferentes y recomendarle esta inversión. Bankia nada alega respecto de esa intervención de su empleado, ni siquiera compareció a declarar el sr. Braulio , pese a haber sido citado; se limita, por el contrario, a afirmar que la actuación de Bankia fue únicamente la recepción, transmisión y ejecución de órdenes, cual si hubiera sido iniciativa de los demandantes invertir en el producto de que se trata.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la indicada sentencia:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

El artículo 5.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece:

«A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero».

A la vista de lo expuesto, se considera probado que fue el citado empleado de Caja Madrid el que se dirigió a D. Santos para informarle de las participaciones preferentes y recomendarle esta inversión, lo que cuadra con una de las conductas previstas en el artículo 5.1 citado como 'asesoramiento', en cuanto recomendación personal de invertir en ese producto. Por ello, es irrelevante que luego Caja Madrid no plasmase documentalmente la realidad de ese asesoramiento, que realmente existió. El no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis. 6 de la LMV), necesario en los supuestos de asesoramiento en materia de inversión, es un incumplimiento imputable a Bankia.

Quinto .- El segundo motivo del recurso alega infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de partes, así como indebida apreciación del error como vicio del consentimiento.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)».

Sexto .- Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos que presentaban las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.

Con la demanda se acompañó la orden de suscripción de las participaciones preferentes y el test de conveniencia realizado a D. Santos . Otros documentos privados que pretenden demostrar la información precontractual suministrada a los actores fueron acompañados a su contestación a la demanda por Bankia en fotocopia, pero fueron impugnados por la parte actora en la audiencia previa, sin que posteriormente Bankia presentase los documentos originales para demostrar su autenticidad. El artículo 334.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que « Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas». Conforme a este precepto, no puede otorgarse valor probatorio a los documentos 3 y 4 acompañados a la contestación a la demanda por ser simples fotocopias que reflejan documentos supuestamente firmados por el demandante D. Santos , pero sin autenticidad probada.

En cuanto al test de conveniencia. Solo se hizo a D. Santos (firmante de la orden de suscripción), no a los restantes demandantes, pese a que todos ellos aparecen como titulares de la orden de suscripción de las participaciones preferentes. No se considera justificado que no se haga a todos los clientes, a tenor del artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues todos los demandantes resultan afectados por la inversión y la norma no exceptúa a ninguno de ellos del preceptivo test de conveniencia.

En segundo lugar, el test aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas, y está hecho sin rigor alguno, sin que sirva para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo. Constaba ese test de cuatro preguntas:

1- Pedía el grado de conocimientos que posee 'sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' en base a su nivel de estudios y experiencia, marcándose la casilla de 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'. No se entiende que se pregunte por los mercados financieros, en general, y no por las participaciones preferentes, que es el objeto del contrato.

2- Preguntaba si conocía la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, marcando la respuesta 'conozco los aspectos necesarios', respuesta genérica que nada ilustra, además de ignorarse cuáles serían esos supuestos aspectos conocidos. Una vez más, no pregunta por participaciones preferentes.

3- En una larga y confusa pregunta, que además envuelve información, lo que la inhabilita para la finalidad que se pretende, preguntaba si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución 'de este producto', como son 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo' y 'el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro', marcándose la respuesta 'conozco el funcionamiento general de estas variables'. No se entiende la mezcla en esta pregunta de participaciones preferentes (complejas y de alto riesgo) con inversiones de bajo riesgo del entorno euro.

4- Preguntaba si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, marcándose la respuesta 'no he realizado inversiones'. Pese a que no estamos en una inversión de renta fija, no se entiende la utilidad de esta pregunta, y menos aún cómo, pese a la respuesta negativa, dio lugar a considerar la inversión como conveniente.

El resultado del test fue 'conveniente'. Este test resulta absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si la persona a la que se hizo tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene un carácter genérico y de él no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona ni su conocimiento del producto (inexistente en el caso de autos) ni su experiencia en productos similares (también inexistente). Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente « facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional».

Pero del test realizado no se obtiene información veraz ni sobre los conocimientos de D. Santos sobre productos financieros complejos y de alto riesgo ni sobre su experiencia con los mismos; por el contrario, no estando vinculado por profesión (trabaja como administrativo en una compañía de seguros) ni por experiencia (nunca había invertido en un producto similar) con inversiones complejas y de alto riesgo, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente', sino todo lo contrario. En la demanda se afirma que su perfil inversor es de carácter conservador, orientado al ahorro, nunca a operaciones de riesgo, en las que jamás invirtió. Estos aspectos del perfil inversor de D. Santos no han sido puestos en duda por Bankia.

Se trataba (los actores) de clientes minoristas a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

Como el test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, SA incumplió esta norma, pues lejos de advertir a los hoy actores que el producto era inadecuado para ellos, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que los hoy actores suscribieran la orden de compra de las participaciones preferentes a través de su firma por D. Santos . Si esta suscripción hubiera ido precedida, como era obligatorio a tenor de la normativa citada, de su clasificación como clientes minoristas, de un test de conveniencia realizado a todos ellos y de forma seria, completa, profesional y veraz, así como de la correspondiente y obligatoria advertencia por la entidad de que el producto no era adecuado para los clientes, podría asumirse que estos eran los únicos responsables del resultado de su inversión. Pero no en el caso contrario, como aquí ha sucedido.

Quiere decirse con esto que el incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de otra eventual información suministrada por la entidad, caso de las informaciones verbales que dice transmitidas a los demandantes. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a los clientes, pues estos no fueron correctamente clasificados como minoristas, no se les advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y, sobre todo, Bankia no les advirtió de que las participaciones preferentes no eran producto adecuado para los demandantes. Además, como ya se dijo, se omitió el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV), necesario por existir asesoramiento en materia de inversión. Lo que conduce a rechazar el pretendido error en la apreciación de la prueba.

Séptimo .- Con los antecedentes que se han dejado expuestos es claro que no puede acogerse la alegación de Bankia sobre inexistencia del error o inexcusabilidad del error que dicen padecido los demandantes.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV), por existir asesoramiento en materia de inversión, en el que recabase información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trata, participaciones preferentes, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión. La incorrección del test de conveniencia realizado, que no lo fue a todos los demandantes, no advirtiéndoles de que el producto no era adecuado para ellos (artículo 79 bis.7 LMV). La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y es aplicable al caso presente:

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a los demandantes sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron dieron lugar a un error sustancial y excusable de los demandantes sobre la realidad de los contratos que suscribían, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ).

Por último, dentro del mismo motivo sostiene Bankia que los actores han actuado con sus propios actospor haber cobrado durante años los rendimientos del producto, presentando la demanda solo cuando se dejaron de percibir los mismos.

Es doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios

«precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior»( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003 (Sala de lo Civil), de 13 marzo, Recurso de Casación núm. 3353/1998 , que cita las sentencias de 28 de enero de 2000 y la de 9 de mayo de 2000 , así como Sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 21 abril, RJ 20064604 y las que esta cita).

En el caso presente no hay ningún acto propio en el sentido indicado, sino la normal ejecución de un contrato, la suscripción de las preferentes, que otorgaba a los demandantes derecho a percibir los rendimientos producidos por las participaciones preferentes. Se trata del efecto normal que produce el consentimiento contractual y la suscripción de un contrato, lo que no es incompatible con la posterior demanda en la que se pide su nulidad por error en el consentimiento. De no entenderse así, la celebración de cualquier contrato y el que este produzca efectos se entendería como un 'acto propio' que impediría pedir más adelante su nulidad, conclusión absurda que debe rechazarse.

Octavo .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.