Sentencia Civil Nº 486/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 622/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIECISEIS DE MALAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 492/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 622/2013.
SENTENCIA Nº 486/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 492 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Eva , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
José Carlos Jiménez Segado y defendida por el Letrado Don Alfonso Abón Lebrato , frente a Don, Florentino
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Mateo Crossa y defendido
por el Letrado Doña Ana G. Ruiz Aguilar ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de marzo de 2013, en el Juicio de Divorcio N.º 492/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Eva , representada por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado contra D. Florentino , representado por la Procuradora Dña. Rosa María Mateo Crossa, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad de forma conjunta a Dña. Eva y D. Florentino , conviviendo el menor con el padre en semanas alternas desde las 17.30 horas del jueves a las 20.30 horas del domingo, y la semana que no le corresponda el fin de semana, el padre permanecerá con el menor desde la salida del colegio el jueves hasta las 20.00 horas del viernes, permaneciendo el resto de los días el menor con la madre. Ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre el menor, en cuya virtud las decisiones sobre la salida del menor fuera del territorio nacional en compañía de cualquiera de los progenitores, deberán ser consensuadas, o en su caso, deberá obtenerse la oportuna autorización judicial.

2º) Como régimen de visitas para los periodos vacacionales el menor permanecerá con uno y otro progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Verano, alternándose los periodos de junio y septiembre y dividiendo los de julio y agosto en quincenas alternas, Navidad, Semana Blanca y Semana Santa; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares.

3º) Por el capitulo de alimentos al hijo menor, D. Florentino abonará a Dña. Eva , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 450 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Eva , quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo. Debiendo abonar la misma el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda, incluidas las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios; y abonándose al 50%, por ambas partes la hipoteca que grava dicho domicilio, así como el IBI y demás impuestos que graven su propiedad, y las cuotas, si las hubiera, extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

5º) No procede fijar pensión compensatoria a favor de ninguna de las partes.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras varios escritos de ampliación de hechos, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad, de una parte, con la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo menor del matrimonio que la sentencia fija en la cantidad de 450 euros mensuales, y la parte apelante interesa se incremente a 900 euros, o subsidiariamente, a 750 euros. Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba alegando que no se han valorado correctamente las siguientes circunstancias: (i) Las necesidades de sustento, vestido, asistencia médica, etc. del menor, cuyos gastos ascienden a 630 euros mensuales; (ii) La necesidad de una vivienda para dicho menor, ya que pese a habérsele atribuido la vivienda familiar, la madre ha de abonar, además del 50% de la hipoteca, los gastos de electricidad, agua, gas, comunidad, etc., por importe de unos 550 euros mensuales; (iii) La edad del menor, 9 años, cuyas necesidades irán aumentando conforme vaya cumpliendo años; (iv) Los futuros gastos de estudios del menor, que irán incrementándose igualmente; (v) Los ingresos del demandado, que percibe una pensión de incapacidad de 2.900 euros mensuales, siendo además administrador mancomunado de una sociedad mercantil, que está con actividad desde 2004, y ha colaborado con el administrador único de otra sociedad, que es amigo desde la infancia y propietario del piso en que vive el apelado, habiéndose establecido en el Auto de Medidas Provisionales una pensión alimenticia de 750 euros mensuales; añadiendo en el recurso que no consta que los ingresos actuales del apelado por la incapacidad vayan a ser disminuidos por el alta médica recibida como se dice en la Sentencia; (vi) La carencia de ingresos de la apelante, que se encuentra en situación de desempleo desde una temporada bastante dilatada en el tiempo, habiéndole sido concedida una ayuda asistencial de 400 euros mensuales en julio de 2012. En segundo lugar se impugna en el recurso el pronunciamiento que desestima la solicitud de concesión a su favor de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo del demandado, en cuantía de 150 euros mensuales durante un periodo de 5 años o hasta que la misma acceda al mundo laboral mediante trabajo retribuido económicamente, alegando error en la apreciación de la prueba, estimando que ha habido un desequilibrio económico, porque la misma optó cuando contrajo matrimonio, y pese a que tenía muchas ofertas del mundo de la moda, por dedicarse al cuidado de su hijo durante nueve años, salvo trabajos puntuales, y cuenta con 41 años, y tiene serías dificultades para acceder al mercado laboral, habiendo durado el matrimonio doce años, y habiendo venido a España desde Cuba a finales de los años 90, únicamente con el propósito de formar una familia con el apelado, no teniendo familia cerca que le preste ayuda. Frente a este recurso se opone el apelado que alega que se estableció un régimen de guarda y custodia compartida, y que el mismo pasa largas temporadas con el hijo cuando la madre viaja a Italia para estar con su actual pareja, y además se le ha atribuido a la apelante el uso de la vivienda familiar que pertenece al 50% a ambos progenitores, y en cuanto a las futuras necesidades del hijo, alega que ya se han tenido en cuenta en la cuantía de la pensión y en el establecimiento del pago de gastos extraordinarios al 50%, y en cuanto a sus ingresos, alega que está pendiente, tras una intervención quirúrgica, de recibir el alta médica, lo que supondrá la extinción de la pensión de incapacidad, dejando de percibir ingresos, mientras que la apelante recibe una ayuda de 400 euros mensuales. Asimismo niega que concurran los presupuestos para la fijación de una pensión compensatoria, aduciendo que la recurrente trabajaba para El Corte Inglés hasta mayo de 2011, que dejó de trabajar para poder viajar mensualmente a Italia, y que no aparece inscrita como demandante de empleo hasta octubre de 2011, cuando cesa la convivencia, existiendo indicios de que trabaja aunque no esté dada de alta.



SEGUNDO.- Dos son las pretensiones de la recurrente, el incremento de la pensión de alimentos, de una parte, y de otra, el establecimiento de una pensión compensatoria. Comenzando con la primera de ellas, relativa al incremento de la pensión de alimentos para el hijo menor del matrimonio, fijada en la cantidad de 450 # mensuales en la sentencia de instancia, que la recurrente pretende sea elevada a la cantidad de 900 # mensuales, o subsidiariamente, 750 #, que fue la cantidad fijada en Medidas Provisionales, y habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente, en síntesis, tanto las necesidades actuales como futuras del menor, como la situación económica del apelado, al fijar la cuantía de la pensión alimenticia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss. CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La sentencia recurrida justifica y razona el establecimiento de la cantidad de 450 euros, en las necesidades del menor, la falta de ingresos de la progenitora custodia, los tiempos de permanencia del padre con el hijo, y que los ingresos actuales del obligado al pago, unos 2900 euros, se van a reducir dada el alta médica recibida. Las alegaciones del recurso no desvirtúan los argumentos de la Sentencia, estimando correcta la cuantía establecida. Debe tenerse en cuenta que se ha acordado, con conformidad de ambas partes, un régimen de custodia compartida, si bien, siendo mayor el tiempo que el hijo permanece con la madre según lo acordado, se ha establecidos una pensión alimenticia a cargo del padre. La apelante alega que el hijo tiene unas necesidades de 1180 euros, incluyendo en dicha cantidad, 150 euros para ocio, que se reputa excesiva, y los gastos del 50% de hipoteca, que es un gasto que también tiene el apelado, debiendo tenerse en cuenta que a la apelante se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar. No pueden computarse las necesidades futuras del hijo para incrementar la cuantía de la pensión, como pretende la recurrente, sin perjuicio de que en la propia Sentencia se señala que los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad. Y en cuanto a los ingresos del apelado, y si bien es cierto que hay que atender a los que percibía en el momento del dictado de la Sentencia y que una reducción de los mismos se tendría en cuenta, en su caso, en un procedimiento de modificación de medidas, es lo cierto que atendidas a todas las circunstancias expuestas, la cantidad de 450 euros mensuales se estima correcta, sin que proceda su incremento, debiendo decaer este motivo de recurso.



TERCERO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe, en segundo lugar, a la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la apelante que fue denegada en la sentencia de instancia. Regulada en el art. 97 CC, siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Y conforme señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, como el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.'

CUARTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la desestimación de la pensión. Para acordar denegar la pensión compensatoria, se funda la resolución de instancia en la duración del matrimonio, la edad de la solicitante, y las posibilidades de acceder al mercado de trabajo. La sentencia apelada ha de ser revocada por estimar esta Sala que la valoración de dichas circunstancias han de conducir a su fijación, en la cuantía solicitada, si bien, con un límite temporal de dos años, que se estima suficiente para superar el desequilibrio y poder acceder la apelante al mercado laboral. Debe tenerse en cuenta que de la vida laboral de la misma se desprende su dedicación a la familia salvo trabajos esporádicos, no habiendo trabajado desde diciembre de 2002 a diciembre de 2010, que el matrimonio ha durado doce años, siendo sustentado por los ingresos del marido, y que la apelada contaba con 41 años a la fecha de la presentación de la demanda (junio de 2012), edad con la que es más difícil acceder al mercado laboral, habiendo contraído matrimonio con 29 años. Por todo ello se acuerda fijar a favor de la apelante y a cargo del apelado, una pensión compensatoria de 150 euros mensuales, durante dos años, a partir de la presente Sentencia, actualizable anualmente conforme al IPC. No se ha demostrado la convivencia marital con otra persona ( art. 101 Código Civil), como alega el apelado, ni la Sentencia valora dicha circunstancia para la denegación, por lo que hemos de ceñirnos al recurso planteado, sin perjuicio de que pudiera plantearse en un procedimiento de modificación de medidas.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eva , contra la sentencia de 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en autos de juicio de divorcio número 492/2012, debemos acordar y acordamos la concesión a la apelante de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo de su 'ex' esposo Don Florentino , en cuantía de 150 euros mensuales, durante dos años, a partir de la presente Sentencia, actualizable anualmente conforme al IPC, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-