Sentencia Civil Nº 486/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 431/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00486/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00400

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2006 0008857

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000110 /2015

Recurrente: Gervasio

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: PATRICIA SANZ FERNANDEZ

Recurrido: Lorena , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO,

Abogado: CARMEN HERRERO GONZALEZ,

SENTENCIA Nº486/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000110 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Gervasio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por el Letrado Dª PATRICIA SANZ FERNANDEZ, y como parte apelada, DOÑA Lorena , representada por el Procurador de los tribunales, Dª Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, asistido por el Letrado Dª CARMEN HERRERO GONZALEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representac ión que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez en representación de D. Gervasio , frente a Dª Lorena representado por la Procuradora Dª Teresa Rodríguez Alonso, se declara no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón , en los autos 1080/06. No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gervasio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 16 de Diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gervasio frente a Dª Lorena , denegando el cambio de una custodia materna a una custodia compartida y la rebaja del importe de la pensión de alimentos de 300 euros a 150 euros mensuales, y ello, por no existir dato objetivo que justifique la necesidad del mismo a partir del resultado de la exploración de la menor, de que el padre reside en Oviedo, que no ha acreditado la variación de su horario laboral, ni ha probado la disminución de sus ingresos, variación que, por el contrario, si se ha operado en los percibidos por la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de D. Gervasio alegando, respecto de la medida de custodia compartida, la denegación por el Juzgador de Instancia de la prueba pericial psicológica a realizar por el Equipo Psicosocial, no obstante su carácter relevante al haberse hecho constar el extraño cambio experimentado por su hija Rebeca , quien tras haber expresado que quería permanecer más tiempo en su compañía, una vez que la progenitora tuvo conocimiento de la demanda instando una custodia compartida, mantuvo una actitud distante e insolente en el fin de semana que compartió con su padre, fruto de la manipulación e ideas negativas respecto de éste y de su entorno realizadas por la madre, de ahí el resultado de la exploración de la menor y error en la valoración de la prueba sobre sus circunstancias económicas.

Recurso al que se opusieron, tanto Dª Lorena como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Comenzando con la medida relativa a la guardia y custodiade Rebeca , de 13 años de edad, la parte recurrente reiteró en esta segunda instancia la práctica de la prueba pericial psicológica denegada en la primera instancia, prueba admitida y de la que obra informe, emitido el 10 de diciembre del año en curso, en el presente rollo de apelación, prueba con la que se pretende demostrar que lo manifestado por la menor en la exploración practicada en la primera instancia, en orden a que se mantuviese su actual situación, era fruto de una manipulación llevada a cabo por la progenitora. Alegato que ha quedado desvirtuado por el contenido del citado informe, ratificado y aclarado en el acto de la vista celebrado en esta alzada, en el que se recoge que la menor 'es consciente de las diferencias entre sus progenitores y de las posturas de cada uno, haciendo una valoración de sus circunstancias familiares madura y ausente de mediatizaciones, con un criterio propio... con buena vinculación afectiva con sus progenitores... con un modo de vida estable que le produce satisfacción, por lo que no desea ningún cambio, cuestión que ha transmitido a sus progenitores', reiterando los técnicos informantes que la decisión de la menor no deriva de su rechazo al padre sino de valorar que el establecimiento de una custodia compartida comportaría una desorganización en su vida tanto formativa como de relaciones, etc., decisión personal y madura, por lo que valorado el resultado del estudio y cuestionarios realizados, concluyen en contra de un cambio de las circunstancia familiares actuales.

Esta Sala, sin perder de vista la reiterada doctrina jurisprudencial a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 , a tenor de la cual ' la redacción del artículo 92 del CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida de carácter excepcional, sino que, al contrario, habría de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea',ha de tener presente que todo cambio de circunstancias está supeditado a que favorezca al interés del menor, así la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada por interés casacional, en fecha 16 de febrero de 2015 , declara que ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menor una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Interés del menor, que conforme reiteran las STS de fechas 27/9/2011 , 29/4/2013 , 19/7/2013 y 12/12/2013 ), '... Se configura, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

TERCERO:Sentado lo que antecede y habiendo constatado este Tribunal, al igual que se recoge en la recurrida y en el informe psicosocial cuyo contenido y aclaración se han plasmado en el anterior fundamento jurídico, que las razones esgrimidas por la menor obedecen a un criterio basado en la propia valoración de sus circunstancias personales y organizativas, no apreciándose, al respecto, la concurrencia de manipulación materna alguna, ni menos aún que deriven del hecho de que se le haya trasladado una imagen negativa de la figura paterna ni de su entorno, con los que manifiesta que mantiene una buena relación, unido a que el progenitor reside en Oviedo, donde se desarrollan las comunicaciones paterno-filiales, mientras que no sólo el domicilio de la menor sino también el Centro escolar y donde realiza sus actividades extraescolares se encuentran en esta localidad, circunstancia que, sin duda, como apreció la menor afectaría sin duda a la organización por ella establecida para su adecuado rendimiento escolar, el cual es excelente, resulta patente que, en este caso, la solución del mantenimiento de la guarda y custodia materna se ajusta plenamente a los criterios expuestos y que es la forma de guarda que mejor salvaguarda el interés de la menor en el momento actual, compartiendo este Tribunal la conclusión alcanzada por la Juez de instancia. Decisión que no ve alterada por la promesa realizada por el progenitor de trasladarse a residir a la vivienda que tiene en propiedad en esta localidad cuando le correspondiera ejercer su custodia, circunstancia que lejos de estar preconstituida en aras de asumir la custodia de su hija es un hecho condicionado al resultado del litigio y, por ende, carente de virtualidad efectiva.

CUARTO:Resta pronunciarnos sobre la medida relativa a la pensión de alimentosa satisfacer a favor de la hija común, cuya rebaja a la cuantía de 150 euros mensuales solicita el apelante por haber experimentado sus ingresos económicos una reducción con relación a los percibidos en el momento en el que se fijó aquella en 300euros mensuales, añadiendo en el recurso que los gastos de la menor son inferiores al haber pasado de estudiar en un Colegio privado por el que se abonaba 250 euros mensuales a cursar 2º de la ESO en el IES 'Universidad Laboral'.

El motivo del recurso debe ser desestimado al no haber quedado probada la reducción de ingresos propugnada por el recurrente, como sostiene la recurrida, y ello, porque a partir de las nóminas incorporadas a los autos consta que, cuando se firma el convenio regulador en el que se establece la pensión de alimentos por importe de 300 euros al mes, el obligado a su pago cobraba 1.226,70 euros mensuales en catorce pagas y en las nóminas de enero a marzo de 2015 consta que cobró, respectivamente, 1.244,25, 1.543,36 y 1.888,84 euros, percibiendo dos pagas extraordinarias, cuyo importe según nómina de junio de 2014 ascendió a 3.183,97 euros e importes variables por productividad, como se aprecia en las nóminas de junio y diciembre de 2014. Por otra parte, no puede fundarse la rebaja de la prestación alimenticia en el hecho de que la menor no acuda actualmente a un Colegio privado, en cuanto dicha prestación tiene vocación de futuro en el sentido de que abarca todos los aspectos de la vida de la menor, de tal forma que si descendieron en el concepto apuntado, sin duda se han incrementado en otras necesidades de la misma acordes con su edad. Tampoco tiene incidencia en la cuestión dirimida el que el recurrente esté abonando 211 euros mensuales correspondientes para el pago de un préstamo que afecta a una finca copropiedad de las partes, en cuanto constituye una cuestión alegada 'ex novo' en esta alzada, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli '( Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), implicando lo contrario la infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

Por último decir, que nada procede argumentar en orden a la capacidad económica de la demandada, de un lado porque nada se alegó en la demanda respecto de que ésta se hubiera modificado al alza en relación con la que tenía cuando se fijó la pensión de alimentos, es más la prueba demostró que ha ido a peor y, de otro, que ninguna prueba se intentó por D. Gervasio para acreditar que Dª Lorena obtenía ingresos en B, como alude en su recurso.

SEXTO:Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cancio Sánchez, en nombre y representación de D. Gervasio , contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2015 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 110/2015 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cuatro de Enero de dos mil dieciséis. Doy fe.