Sentencia Civil Nº 486/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 551/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 486/2015
Barcelona, 29 de junio de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sr. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Sra. María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 551/2014
Modificación de Medidas (Contencioso) nº 199/2013
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona
Apelante: Rodrigo
Abogada: Raquel Mijes Martin
Procurador: Javier Mundet Salaverria
Apelada: Lorenza
Abogado: Enric Pallas Cabello
Procurador: Miguel Avila Jarrin
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de febrero de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Rodrigo contra DÑA.

Lorenza , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Sistema de régimen de visitas para el Sr. Rodrigo y distribución de las vacaciones escolares: - Le corresponderán al padre los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:30 horas, en que el padre recogerá a los menores en el domicilio materno y los llevará a realizar la actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:30 horas. A dichos fines de semana se unirán los festivos y puentes escolares que correspondan.

- Se añade una tarde intersemanal, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, en que serán reintegrados en el centro escolar.

- Las vacaciones de verano empezarán desde que finalice el colegio hasta su inicio, se repartirán los periodos alternos de tres semanas, y los últimos serán los días que queden hasta el inicio del curso escolar.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán de los dos periodos, desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y desde esa fecha hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:30 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa no se dividirán, disfrutando cada padre de la compañía de sus hijos de forma completa en esas fechas y por años alternos, los pares el padre y los impares la madre.

- Los años pares el primer periodo corresponderá al padre, y en los años impares a la madre.

2.- Se desestima la pretensión de cambio en la pensión de alimentos.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 y 12 de abril de 2010 recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 428/2007 y de Modificación de medidas nº 180/2010, respectivamente, dictadas por este Juzgado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 02/06/2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos desestimatoria de la pretensión deducida por el actor en su escrito de demanda es objeto de recurso por el actor, Sr. Rodrigo , quien con una distinta valoración probatoria, denuncia la infracción de los artículos 233-7 CCC y 775 LEC y solicita se reduzca la pensión de alimentos establecida para los dos hijos comunes y se fije en 200 euros (100 euros para cada uno de los dos hijos).

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso al tiempo que interesa en el suplico 'se reduzca la cuantía final (de la pensión) a pagar por el padre a como mínimo 250 euros al mes por cada menor, además del pago de los gastos extraordinarios al 50% siendo que de la declaración de la Sra. Lorenza , así como de la prueba testifical ( en relación con el informe de investigación presentado ) se deriva que el actor no presenta un perfil de persona sin recursos, sino que realiza una actividad laboral y ha efectuado diferentes viajes en compañía de los menores y de su nueva pareja'.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida cita la previsión legal aplicable, valora la prueba practicada en consecuencia y concluye que el Sr. Rodrigo no ha acreditado de forma cumplida un empeoramiento en su situación económica con virtualidad para provocar una reducción de la pensión de alimentos establecida de mutuo acuerdo en sentencia de abril de 2010.

La parte recurrente alega de nuevo en defensa de su pretensión y en esencia que la situación de desempleo concurrente en el año 2010 era transitoria, que las pensiones alimenticias las afronta mediante los prestamos de su familia, que en la actualidad y después de tres años se ha consolidado la inicial situación de desempleo, que únicamente percibe 426 euros/mes que le son retenidos por haber percibido prestaciones de desempleo indebidas y que, cuando deje de tener la ayuda familiar y de su pareja, se verá en la imposibilidad de afrontar el pago de la pensión de alimentos establecida por lo que peticiona su reducción a 100 euros para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad.

Una renovada valoración de la prueba nos enseña que, tras la ruptura del matrimonio en el año 2007, se dictó sentencia de divorcio de 30 de noviembre de 2007 en la que se estableció una pensión de alimentos de 500 euros para cada hijo común. En aquel momento el Sr. Rodrigo trabajaba como informático en una empresa familiar INVERSIONES BUJANA SL como director del departamento de informática y sus ingresos eran de 1850 euros/mes frente a los 425 euros que percibía la esposa en aquella fecha según la sentencia de divorcio.

En el año 2010, en atención a las dificultades económicas expresadas por el Sr. Rodrigo de mutuo acuerdo ambos progenitores deciden reducir la pensión de alimentos a 450 euros/mes para cada hijo. La sentencia que aprueba ese acuerdo es de 3 de junio de 2010. En ella se recoge el impago del Sr. Rodrigo desde octubre de 2008 a marzo de 2010 (folio 26). En aquel momento y como recoge la sentencia recurrida el Sr. Rodrigo estaba en situación de desempleo con derecho a percibo de prestación. Sin embargo y como el Sr. Rodrigo admite y respecto al periodo octubre de 2008 a junio de 2010 se ha declarado la improcedencia de la prestación en su inicial cuantía y duración por cuanto durante el citado periodo el Sr. Rodrigo fue administrador de la empresa Inversiones Bujana SL. ( folio 35 y 38).

Debe partirse pues de la situación reconocida en el año 2010 por ambas partes y examinar si desde ese momento la situación del Sr. Rodrigo ha empeorado de forma sustancial. Y así lo hace la sentencia recurrida a criterio de este tribunal. Debe recordarse también que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el Sr. Rodrigo en su demanda es del actor por lo que la falta de prueba cumplida deberá perjudicarle conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

Y como la sentencia apelada consigna no existe prueba clara e inequívoca de que el Sr. Rodrigo haya visto empeorada su situación económica respecto a la existente en el año 2010. La prueba practicada en autos pone de manifiesto que la situación de desempleo ahora alegada ya concurría en el año 2010 y en aquel momento se pactó la pensión que ahora se discute. Esta situación solo puede entenderse si el Sr. Rodrigo tenía entonces una capacidad superior a la que manifestaba.

Como subraya la sentencia recurrida en cuanto a los supuestos préstamos recibidos por el Sr Rodrigo por parte de su familia y amigos, son todos posteriores al pago hecho a la Sra. Lorenza por alimentos vencidos( 16.000 euros) y no se ha acreditado el fin de las cantidades recibidas y documentadas a los folios44, 45 y 170 de las actuaciones ( documentos 5, 9 y 10). Debe destacarse que en fecha 15 de diciembre de 2010 y según recoge el documento señalado de nº 9, el Sr. Rodrigo realiza un ingreso en su propia cuenta de 6000 euros.

Ninguna actividad probatoria se ha desplegado por el recurrente tendente a acreditar que se encuentre realizando cursos de formación o enviando currículums para encontrar trabajo. No hay constancia de que el Sr. Rodrigo esté realizando una búsqueda activa de empleo. Solo consta documentada una renovación de demanda de empleo en el SOC, condición imprescindible para el cobro de las prestaciones (folios 165 y ss).Asimismo y como recoge también la sentencia apelada el informe del Sr. Gabriel , ratificado en el acto de la vista, es un indicio claro de una actividad económica remunerada como intermediador en la compraventa de vehículos de forma habitual. Las dudas concurrentes sobre la situación profesional del Sr. Rodrigo , - cuya capacidad de generar ingresos, teniendo en cuenta su preparación y trayectoria profesional aparece destacada en la sentencia de divorcio precedente-, no pueden beneficiarle.

Por último, no hay prueba en autos que permita concluir que las necesidades de los hijos hayan variado desde el año 2010 y la situación de la Sra. Lorenza tampoco se ha visto mejorada.

Atendido lo expuesto y considerados también los razonamientos que la sentencia recurrida consigna procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Desestimado el recurso y la impugnación del Ministerio Fiscal procede confirmar la sentencia recurrida con imposición de costas al apelante ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , en autos de modificación de medidas, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.