Sentencia CIVIL Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 638/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000638/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002048/2012

SENTENCIA Nº486/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada:Dª. Susana Martínez González

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002048/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Estibaliz , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Erundina Torregrosa Grima y dirigida por el Letrado Sr. Joaquín José Martínez Martínez, y como apelada CP DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Moreno Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los TribunalesDña. Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de DÑA Petra y DÑA Estibaliz contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Estibaliz en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000638/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1 de Diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda sobre declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios de 6 de octubre de 2011 y 15 de octubre de 2013, se alza la apelante, Dña. Estibaliz , parte demandante en primera instancia, alegando que ha quedado acreditado que las cuotas de participación reflejadas en las actas no son correctas, ya que no se corresponden con las reflejadas en el título constitutivo, lo que ha de determinar la nulidad de las juntas celebradas. Alega también la existencia de defectos en el otorgamiento de representaciones, por no cumplir los requisitos del artículo 15 de la LPH , así como la no constancia del total de votos y coeficientes que conforman las mayorías de los diversos acuerdos, la no diferenciación entre cuotas para gastos corrientes y cuotas para gastos de reparación y extraordinarios. Igualmente, impugna la no previsión en el orden del día de varios de los puntos que se trataron, esto es, los gastos ocasionados por las demandas entre el presidente de la comunidad y la apelante, así como la propuesta de la propietaria de la vivienda 60 para que autorice el sótano de su casa para poder legalizarlo. Apela también la resolución en cuanto a la existencia de partidas de gastos sin justificar. Finalmente, considera nulo, por ser contrario a derecho, el acuerdo referente a la retirada de vehículos abandonados en la comunidad. Frente a ello, la parte apelada opone el argumento que acoge la sentencia de instancia, esto es, que las cuotas de participación se corresponde con los coeficientes de distribución de gastos aprobados por juntas desde 1997 y 1998, que el resto de irregularidades son de índole menor, que no se ha podido desvirtuar la legalidad de ninguna representación y que, en cuanto al resto, la apelante no concreta ni la acción ejercitada, ni a causa de impugnación, ni las pruebas en las que se funda

SEGUNDO.-Entre los motivos que opone la apelante, podemos distinguir aquellos que podrían determinar la nulidad de la junta en su conjunto de aquellos que pueden conducir a la anulación de alguno de los acuerdos adoptados en la misma.

Comenzando porla errónea consignación de las cuotas de participación de cada uno de los componentes y participantes en la junta, así como sobre los posibles defectos en la acreditación de las representaciones, en efecto, se está confundiendo la cuota de participación de cada componente en el total de la comunidad de propietarios, que debe venir reflejada en el título constitutivo de la comunidad con la cuota de participación en los gastos de la misma que si bien de ordinario se corresponderá con la primera, puede alterarse en virtud de lo que se acuerde. Así, 9.1 e) de Ley de Propiedad Horizontal, dispone la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la Comunidad, 'con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido', diferenciando así claramente ambos conceptos. En este sentido, de distinguir las cuotas de participación asignadas en el título de las cuotas de contribución de gastos acordadas por los propietarios, se pronuncia la SAP de Barcelona, de 2 de junio de 2006 , así como la sentencia de esta sección novena, de de 14 de enero de 2014 : 'Confunde la recurrente lo que es un defecto o error subsanable en la confección del Acta de la Junta celebrada, con la adopción de un Acuerdo en contra de lo determinado en la Ley y en los Estatutos de la propia Comunidad de Propietarios, sin que en forma alguna pueda aceptarse que la imposición de coeficientes distintos a los fijados en el título constitutivo sin la adopción del acuerdo correspondiente, se trate de un mero error o defecto subsanable en la forma que se indica en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal '

Otra cosa es si la existencia de dicha disparidad debe determinar la declaración de la nulidad de las juntas. Se ha de tener en cuenta que, conforme a criterio reiterado por la jurisprudencia, la apreciación de meros defectos formales en la constitución de las juntas sólo llevará aparejada su nulidad si se constata que el error es determinante para la válida constitución de la junta o de las mayorías de los diversos acuerdos, esto es, que de haberse consignado los coeficientes correctos o computado tan sólo las representaciones otorgadas conforme a las previsiones legales, el resultado hubiera sido distinto. En este sentido, cabe citar la sentencia de esta sección Novena, de 22 de diciembre de 2010 : 'Sin que por otra parte, el hecho de que en el acta de la junta se hayan redondeado los coeficientes de participación de los comuneros, desvirtúe el resultado de la votación efectuada. La cuota o coeficiente de participación, no hubiese alterado el resultado final de la votación de cada uno de los acuerdos adoptados e impugnados, por lo que no es predicable la nulidad respecto de los mismos, en la medida en que dicho voto en nada hubiese variado el resultado final del acuerdo alcanzado por una amplia mayoría, admitir las pretensiones de nulidad del apelante sería ir en contra de la buena fe. En cualquier caso para estimar las pretensiones del impugnante éste debió de probar que los acuerdos se aprobaron como consecuencia de la alteración de dicho porcentaje, lo que aquí no ha sucedido. La STS del 2 de julio de 2009 al recoger que 'en definitiva, se considera contrario a la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil EDL1889/1 ) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH ............ni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos'. Este es también el criterio recogido por la SAP de Alicante, secc 5ª, de 16 de enero de 2014 : ' que en ningún caso las alegaciones sobre los porcentajes de participación de los comuneros en las juntas sería motivo de la nulidad de los acuerdos adoptados, como se pretende en la demanda, pues el criterio reiteradamente mantenido en esta Sección 5ª es contrario a la nulidad por defectos formales, y así se mantiene en la sentencia de 19 de Diciembre de 2001 y en la más reciente de 25 de Enero de 2006 , en la que se argumenta al respecto lo siguiente: 'significando en cuanto a los defectos, imprecisiones o incorrecciones apreciados en la consignación de asistentes o representados y del número o cuotas de participación de los votos emitidos, ninguna de las denunciadas puede alcanzar la trascendencia que se pretende con fundamento en el artículo 19 LPH y por cuanto este precepto es claro a la hora de exigir tal precisión de los concretos votantes a favor o en contra del acuerdo comunitario sólo en el caso de que de que ello fuera relevante para la validez del mismo, lo que en el supuesto examinado y aun considerando el alegado error en la composición de la Junta, no sería de apreciar cuando resulta que el acuerdo, de cualquier forma, habría sido adoptado por sobrada mayoría de los comunitarios con derecho a voto'. En este supuesto se observa a la vista de las votaciones que no se hubiera obtenido otro resultado en todos los acuerdos adoptados, aunque se hubieran aplicado otros coeficientes, por lo tanto no cabe apreciar en ningún caso la nulidad de los acuerdos en la junta impugnada'.

En el presente caso, analizado el contenido de ambas juntas, no se puede concluir que se haya acreditado que la consignación de las cuotas de participación que figuran en el título hubiera cambiado el sentido de las votaciones, debiendo de tenerse en cuenta que todas las cuotas se elevan, desde el 1% o 0,95% al 1,19% o 1,2%, con lo que si en la primera junta se consideró que la asistencia fue del 84,53% y la segunda lo fue del 71%, se alcanzó el quórum necesario para su celebración, no habiéndose probado que el resultado de cada una de las votaciones hubiera sido distinto.

En igual sentido cabe pronunciarse sobre las supuestas irregularidades en alguna de las representaciones otorgadas por los copropietarios, dado que no se acredita que las constadas como tales, de haber sido excluidas, hubieran cambiado el resultado de los diversos acuerdos.

TERCERO.-En cuanto a las concretas impugnaciones de cada uno de los acuerdos, decir que siempre que de lo consignado en el acta se pueda desprender cual ha sido el resultado de cada votación, no procede la declarar la nulidad del acuerdo. Así lo recoge la STS de 2 de julio de 2009 :

'El submotivo segundo censura la transgresión del artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , por no incluirse en el acta los copropietarios que votaron a favor o en contra.

El submotivo se desestima.

La sentencia de instancia, en el párrafo tercero de su fundamento de derecho cuarto, ha razonado lo siguiente: 'En cuanto al segundo motivo no tiene trascendencia alguna la falta de constancia expresa de los propietarios que votaron a favor pues se deduce con suma facilidad al figurar en el encabezamiento del acta los asistentes y representados y en cada uno de los acuerdos los propietarios que disienten del acuerdo de tal manera que los que votaron a favor son todos los demás propietarios asistentes o representados que no votaron en contra. Debe recordarse también que la parte actora no ha hecho el más mínimo esfuerzo en comprobar si el voto de algún propietario moroso hubiese alterado el resultado de la votación por lo que tampoco puede tener trascendencia esa posible omisión' . (Sic).

El submotivo pretende cambiar la base fáctica de la sentencia de apelación, cuando de lo expresado en ésta se explica la identificación de los que votaron a favor o en contra del acuerdo, con lo cual hace supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas partiendo de hechos diferentes de los vinculantes fijados por la Sala de instancia'.

Pero es más, en el caso de que tratamos, la recurrente estaba presente en el momento en que se adoptaron cada uno de los acuerdos y, por lo tanto, pudo conocer in situ qué mayorías conformaron los distintos acuerdos, por lo que no puede ahora alegar para intentar la nulidad de los mismos, un mero defecto formal de consignación en el acta sin haber hecho protesta en el momento de la junta sobre el hecho de que se alcanzaran las mayorías para su aprobación.

CUARTO.-Acerca de la impugnación del Punto 21 (propuesta de retirar los vehículos abandonados de la comunidad), si bien cuenta con la especificación de la persona que vota en contra (vivienda 19), no consta que ninguno de ellos sea propiedad o venga siendo usado por la persona que impugna, no consta el interés de la misma en dicha impugnación, más allá de decir que, sobre uno de ellos, 'entre otras personas, ella está pendiente de él' además de no citarse que norma se infringe con dicho acuerdo, limitándose a especificar que el mismo es contrario a la legalidad vigente. Por ello, se ha de confirmar en este punto la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Sobre el acuerdo de autorizar a la propietaria de la vivienda nº 60 el sótano de su casa, el mismo se adopta en ruegos y preguntas (punto 24 del acta de 6 de octubre de 2011) y el acuerdo del acta de fecha 15 de octubre de 2013, adoptado bajo el epígrafe, Administración, en el sentido de que sean pagados íntegramente por la comunidad todos los gastos judiciales, tasas, costas, gastos de abogados, etc en relación con el procedimiento por demandas cruzadas entre el presidente y la Sra. Estibaliz ,sin constar los mismos en el orden del día. Sobre dicho extremo, Como recoge la Sentencia de la AP de Madrid, de 20 de junio de 2014 , 'Parte la Comunidad apelante de considerar que el acuerdo adoptado en la Junta de propietario... por el que la comunidad decide en ' Ruegos y Preguntas ' habilitar al presidente y vicepresidente para el ejercicio de acciones, incluidas las judiciales, a fin de paralizar el ejercicio de la actividad del restaurante y reclamar todos los daños, gastos y perjuicios causados, acordado por 'la gran mayoría de los asistentes' (sin concreción de votos), se trataría de un acuerdo anulable, pero no nulo

No puede compartirse esta argumentación, porque a pesar de que, como alega la apelante, este acuerdo no fue impugnado por los demandados, el criterio jurisprudencial que debe ser aplicado es el de considerar que lo acordado en ' Ruegos y Preguntas ', cuando no figura en el orden del día, no resulta admisible cuando se excede con ello aprobar actos de mera administración, que es lo que acontece en este caso... Y en tal sentido, se pronuncia el TS, entre otras en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004 '... la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios.

Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas , por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 EDJ 1987/9370y 26 junio 1995 EDJ 1995/3616)'. En el mismo sentido AP Zaragoza de 4 de marzo de 2.013, SAP Alicante 14 de enero de 2.011 '... el apartado de ruegos y preguntas que carece de valor como acuerdo '

SEXTO.-En cuanto a la denominación de los gastos, impugna por no distinguirse entre las cuotas para financiar gastos corrientes y aquellas para gastos extraordinarios. Como refleja la reciente SAP de Madrid, de 10 de marzo de 2016 : no existe una norma en concreto contenida en la Ley de Propiedad Horizontal que obligue a la Comunidad de Propietarios a realizar un presupuesto en una forma determinada de los gastos de la misma, como parece pretende la parte apelante, no hablando desde luego la Ley citada de la necesidad de separar lo que son gastos ordinarios de los extraordinarios, siendo así que dicha Ley habla genéricamente de la necesidad de que la Junta de propietarios se reúna al menos una vez al año para aprobar 'los presupuestos y las cuentas', como se indica en el art 16.1 de la misma, señalando en su art 14.b) que es competencia de la Junta de Propietarios la de 'Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes' (art 14.b), correspondiendo al Administrador de la Comunidad el 'preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos', desprendiéndose de las previsiones citadas que lo que ciertamente se pretende por nuestro legislador es que exista una valoración aproximada de cuáles son los posibles gastos generales de la Comunidad y ello a fin de determinar la cantidad en que cada uno de los distintos propietarios de pisos y locales integrados en la misma deben contribuir en los mismos, como se indica en el art 9.1.e) de la misma Ley de Propiedad Horizontal .

Es cierto, desde luego, y ello vistas las consideraciones efectuadas por la parte apelante para justificar la necesidad de aprobar un presupuesto anual de gastos, que en la misma Ley de Propiedad Horizontal, en el art 9.1.f ), al hablar del fondo de reserva que deben tener las Comunidades de propietarios, se indica que éste en ningún caso podrá ser inferior al 5 por ciento de 'su último presupuesto ordinario', utilizando la palabra presupuesto de nuevo, pero ello no invalida las consideraciones que hemos realizado anteriormente en tanto que hablándose en este precepto de un presupuesto pasado, el 'último', es evidente que no es que la determinación de la cuantía de este fondo quede determinada por un cómputo o previsión anticipada, que es lo que realmente supone un presupuesto, de unos gastos, sino que este cálculo se realiza respecto de gastos e ingresos ya conocidos en tanto que pasados y aprobados por la propia Junta de Propietarios.

No existiendo en nuestra Ley de Propiedad Horizontal una norma que determine una concreta manera de efectuar el cálculo de los posibles gastos de la Comunidad de Propietarios, ni mucho menos precepto que conlleve una sanción de cualquier tipo para la misma de no efectuarse dicha previsión en una forma determinada, entendemos que no procede declarar la nulidad de dichos puntos de los acuerdos adoptados.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , dada la estimación parcial del recurso de apelación, que supone la estimación parcial de la demanda, no procede la condena en las costas ni de esta alzada ni de las causadas en primera instancia, a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Estibaliz recaída en el juicio ordinario número 2048/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de TORREVIEJA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que se declara la nulidad de los siguientes acuerdos de los contenidos en las acta de las juntas impugnadas:

1º. En cuanto al acta de la junta de 6 de octubre de 2011: se declara la nulidad del acuerdo de autorizar a la propietaria de la vivienda nº 60 el sótano de su casa, que se adopta en ruegos y preguntas.

2º.- En cuanto al acta de la junta de fecha 15 de octubre de 2013, se declara la nulidad del acuerdo adoptado bajo el epígrafe, Administración, en lo referente a de que sean pagados íntegramente por la comunidad todos los gastos judiciales, tasas, costas, gastos de abogados, etc. en relación con el procedimiento por demandas cruzadas entre el presidente y la Sra. Estibaliz

Sin condena en las costas causadas en Primera Instancia ni en las de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.