Sentencia CIVIL Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 306/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 306/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 107/14
Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 486
Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 306/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2015 en el procedimiento nº 107/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Doña Micaela y Doña María Milagros , y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por Doña María Milagros Y DOÑA Micaela , representadas por el Procurador de los Tribunales don Jaume Guillem Rodríguez, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de 60 títulos adquiridos por las actoras, a virtud de la orden de suscripción de fecha 30 de octubre de 2003.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 20.178,59 ( VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y CINCUENTA Y NUEVE EUROS) que resulta de la diferencia, entre el importe obtenido por la venta de las acciones, canjeadas forzosamente y el importe inicialmente invertido ( 90.000 euros - 69.821,41 euros), menos las retribuciones que hayan percibido, y que se determinará en ejecución de sentencia; más el interés legal del dinero , devengado desde las fechas de las órdenes de compraventa de deuda subordinada, minorados en las remuneraciones que haya podido percibir la actora , más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Y Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña María Milagros y Doña Micaela formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y, subsidiariamente, de reclamación de daños y perjuicios derivados del contrato de adquisición de 60 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya por importe de 90.000 €, celebrado en fecha 30 de octubre de 2003.

Alegaron las actoras, en síntesis en su demanda, que el director de la oficina le aconsejó a Doña María Milagros , que adquiriera obligaciones subordinadas de la entidad por su alta rentabilidad y absoluta seguridad de reintegro en el caso de necesidad. Ella le insistió que se trataba de todos sus ahorros y que no quería riesgo alguno, máxime cuando eran derivados de la indemnización por el fallecimiento de su hija. No tenía experiencia en productos financieros y como el tipo de interés ofrecido era fijo creyó que se trataba de una imposición a plazo fijo ordinaria. El contrato está firmado por Doña María Milagros y su hija, que jamás estuvo en las conversaciones mantenidas con el director de la oficina, quien una vez que le convenció para suscribir el contrato de subordinadas y lo firmó, le dijo que no se preocupara y se llevara el contrato a casa para que lo firmara Doña Micaela . No se le informó de las características del producto y de sus riesgos y hallarse la entidad bancaria en una difícil situación económica que hacía totalmente previsible el impago. La entidad bancaria incumplió el deber genérico establecido en la Ley del Mercado de Valores, pues las participaciones preferentes y la deuda subordinada son productos complejos de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario y ellas no tenían la más mínima experiencia ni conocimiento de los mercados ni de productos financieros ni noción alguna de lo que constituyen activos financieros de renta fija o variable.

En definitiva, no reúnen el perfil inversor al que está destinado este tipo de producto, y no se les hizo ninguna pregunta sobre sus conocimientos. El Director de la oficina sabía perfectamente que no concurrían en Doña María Milagros , porque a Doña Micaela ni la vio, las condiciones mínimas para haberle embarcado en la inversión recomendada. Funda además la acción de nulidad en el dolo al ocultar la situación real de riesgo de insolvencia, conocida al tiempo de concertarse el contrato, según resulta de los actos propios de la entidad. A principios del año 2011 acudió a la oficina para 'cancelar el depósito suscrito en el año 2003', y se encontró con la sorpresa de que el dinero líquido podía no estar disponible enseguida, y que tal ve podría 'sacar' su dinero en una semana, pero lo que inicialmente era una semana se fue demorando hasta que el 12 de diciembre de 2011 le enviaron una carta diciéndole que su dinero estaba 'atrapado'. No fue hasta mediados del 2013 cuando recibieron comunicación del cambio de productos híbridos, y se le indicó que podía recuperar su inversión, pero con pérdidas iniciales de 20.178,59 €, y pudiendo acudir al arbitraje para recuperar esa cantidad, pero su solicitud de arbitraje no fue aceptada. Por todo ello, solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del contrato; subsidiariamente, la nulidad por vicio de consentimiento, por dolo, o por error; y, subsidiariamente, que se condene a la demandada al pago de la indemnización de daños y perjuicios que solicita por incumplimiento contractual.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, la existencia de indefensión por no aclarar la demandante con rigor qué acción o acciones ejercita contra Catalunya Banc. Después alegó la caducidad de la acción que entendía como principal, la de nulidad por vicio de consentimiento, y la prescripción de la subsidiaria, de indemnización de daños y perjuicios. Más adelante, argumentó que la parte actora había llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas: la venta de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Alegó, además, que en el marco del Contrato de Custodia y Administración de Valores, la entidad siguió las instrucciones de las actoras y ejecutó una orden de compra de títulos y entregó al cliente junto con la orden de compra un folleto que contenía toda la documentación informativa de las características y riesgos de los títulos de obligaciones de deuda subordinada y se ofrecieron las explicaciones oportunas. No cabe alegar pues desconocimiento del producto o falta de información. La situación y evolución del mercado financiero e inmobiliario se vio alterada de forma sobrevenida y de forma totalmente imprevisible por la crisis económica mundial y en el caso que nos ocupa se llegó a la paralización y cierre del mercado secundario. La conversión obligatoria de los títulos en acciones fue completamente ajena a su voluntad. Cumplió con la normativa en vigor en cuanto a la información precontractual, y no era necesario en aquella época realizar los test MiFID. Es difícil que la actora no supiera qué había adquirido porque durante todo el tiempo transcurrido ha recibido periódicamente los cupones y no ha mostrado ninguna queja. La demandada no ha incumplido sus deberes de diligencia e información, ni realizó tareas de asesoramiento de la actora. La nulidad por incumplimiento de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es competencia de la jurisdicción mercantil. Por lo que se refiere a la acción de anulabilidad, no concurrirían los requisitos para apreciar error en el consentimiento y, en su caso, el contrato se habría confirmado por la percepción del os rendimientos o la falta de reserva o salvedad en la compra de los títulos. En cuanto a la acción subsidiaria de resolución de las órdenes de compra, según la doctrina, la resolución se podría plantear por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato, pero no antes. Además, el menoscabo en el patrimonio del actor, si lo hubo, no es responsabilidad de Catalunya Banc, sino del FGD o del propio Estado que implementó toda la operativa destinada a tribuir liquidez a los titulares de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada.

La sentencia de primera instancia razona en primer lugar que la acción de nulidad no ha sido enervada por actos propios confirmatorios o de sanación consistentes en la venta de las acciones canjeadas forzosamente por el FROB. Después analiza la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada, como producto complejo, por lo que considera que el perfil inversor del mismo sería un inversor especializado y con conocimientos financieros, e invertir cantidades que el cliente se pueda permitir perder. Se refiere más tarde a las obligaciones de información que pesaban sobre la entidad demandada, y a la carga de probar esa información, así como a la función de asesoramiento que llevó a cabo la demandada. Después analiza la acción de nulidad radical, para rechazarla y la de anulabilidad por vicio de consentimiento. En relación con esta última, considera que no ha caducado y que la demandada no cumplió con su obligaciones de información privando a las actora de conocer los elementos esenciales de los títulos adquiridos, lo que aunque no suponga la existencia de dolo, sí que motivo un error claramente excusable, sin que el contrato haya quedado subsanado por el cobro de los cupones, por lo que estima la acción de nulidad por vicio de consentimiento, con las consecuencias inherentes a la misma.

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiones: 1) una participación preferente y una obligación subordinada es un título valor; 2) el contrato sobre el que recaería el vicio es el contrato de compraventa de dichos títulos valores; 3) no hubo asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 4) el contrato se habría confirmado; 5) no se trata de un contrato de tracto sucesivo por lo que la acción habría caducado; 6) la excepción a la carga de la prueba del vicio de consentimiento que incumbiría a las actoras debe ponerse en relación con las circunstancias concretas, porque las actoras poseyeron los títulos durante muchos años y sus condiciones estaban publicadas por lo que no se puede alegar ignorancia: 7) improcedencia del interés legal.

Las actoras se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega en su recurso que la sentencia confunde el objeto del contrato, que es el título valor, con el negocio jurídico celebrado, que es la compraventa de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo. No se trata de un contrato de tracto sucesivo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

La actora adquirió las obligaciones de deuda subordinada que constituyen el objeto del procedimiento, el día 30 de octubre del 2033, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza del que constituye objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda las demandantes no habrían conocido las características de los productos financieros que habían adquirido sino hasta finales del año 2011, cuando después de haber transcurrido casi un año desde que Doña María Milagros acudió a la oficina para recuperar su dinero, recibieron una carta de la entidad demandada, fechada el día 12 de diciembre de 2011, en la que se les comunicaba la paralización del mercado al tiempo que se '(lamentaba) sinceramente cualquier malentendido que les hiciera pensar que las características de la deuda subordinada eran otras ' (doc. nº 19 de la actora).

Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, el día 27 de enero de 2014, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO . Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por las demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica y normativa aplicable La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a las adquisiciones de los actores, producidas en el año 1994, según es de ver en la libreta aportada como documento nº 2 de la demanda.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado, pero como se ha visto, existía ya con anterioridad.

A dicha obligación de información, también por lo que se refiere a la legislación pre MiFID, se han referido con carácter primordial, entre otras, la reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



CUARTO. Comercialización de las obligaciones subordinadas . Asesoramiento puntual.

Infracción del deber de información.

No se ha discutido el perfil minorista y ahorrador, que no inversor, de las demandantes, y tampoco se discute que las obligaciones de deuda subordinada que adquirieron eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, que dependía de la buena marcha de la entidad, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador, y donde el precio podía sufrir oscilaciones.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento sino de simple comercialización, pero no es eso lo que ha quedado probado en autos.

El testigo, Don Raimundo que era director de la oficina de la cual eran clientes las actoras cuando se produjo la adquisición declaró en el acto del juicio que conocía que Doña María Milagros había ingresado recientemente una cantidad importante de dinero procedente de una indemnización percibida por el fallecimiento de su hija, y que cuando tenían un producto bueno, y éste lo era, lo ofrecían a los clientes que consideraban que era susceptibles de poderse beneficiar, así como que se lo ofreció porque era un producto que él entendía que no tenía ningún tipo de riesgo.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento.

Sentado lo anterior, y en relación con el tema principal sobre el que pivota el litigio, que es la información proporcionada a las demandantes cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada, lo cierto es que no consta que se proporcionase ninguna información sobre su verdadera naturaleza y riesgos, o lo que es peor, si alguna se proporcionó fue una información errónea, si nos atenemos a la declaración del testigo antes referido.

El testigo reconoció que en la época en que adquirieron las obligaciones las actoras, se daba poca información y sólo se informaba a los clientes de los extremos que eran importantes, esto es, que cuando quisieran rescatar el dinero tendrían que avisar con unos días, pero sin que se plantearan jamás que no se pudiera hacer en un periodo corto. Por lo demás, señaló el testigo que tanto él como todos los empleados del banco consideraban que era un producto totalmente seguro, pues según manifestó, vendió el producto a diversos familiares, llegando a reconocer que en modo alguno podía llegar a prever que llegara a pasar lo que pasó. También reconoció que en ese momento consideró que era un producto que convenía a las actoras porque les iba a garantizar unos intereses mensuales que han estado cobrando durante varios años. Y, en cuando a la garantía del capital, manifestó que siempre decía que iba ligado a la entidad.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante casi 20 años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que las condiciones de la emisión estuvieran publicadas por la CNMV en nada obsta al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y no por ello puede equipararse a un producto en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



QUINTO. Nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por las demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Las actoras alegan que pensaban que estaban contratando productos con liquidez inmediata, es decir, que podían recuperar su dinero cuando quisieran, y además que eran muy seguros, no conllevando riesgo alguno, es decir, similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada informase a las actoras de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribieron. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las mismas, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' En conclusión, el consentimiento prestado por las actores al contratar las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco puede invocarse el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de las demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Efectivamente, como esa jurisprudencia señala, los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación. Y, por idéntica razón, también acuerda que los rendimientos percibidos por las actoras devenguen intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.

OCTAVO. Costas .

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.