Sentencia CIVIL Nº 486/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 269/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00486/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15036 42 1 2014 0000899

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000134 /2014

Recurrente: Genoveva

Procurador: MONICA GARCIA MONTERO

Abogado: ENMA GONZALEZ ALVAREZ

Recurrido: BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: LUIS COUCE VIDAL

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 269/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 134/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 486/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 269/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 134/2014 sobre reclamación de cantidad, seguido entre partes: ComoAPELANTE/DEMANDANTE:DOÑA Genoveva , representada por el/la Procurador/a Sr/a. GARCIA MONTERO; comoAPELADO/DEMANDADO:BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el/la Procurador/a Sr/a. COUCE VIDAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 20 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por DOÑA Genoveva representada por la procuradora Sra. García Montero contra BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Sr. Couce Vidal, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Genoveva , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, viuda del tomador del seguro, fallecido el 15 de noviembre de 2012, recurre en esta apelación contra la sentencia del Juzgado n° 5 de Ferrol que desestimó su demanda en reclamación contra la compañía aseguradora demandada de la indemnización pactada en el seguro de protección de pagos asociado al préstamo bancario suscrito el 25 de agosto de 2011, para caso de fallecimiento, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, en relación al capital asegurado al tiempo de ocurrir la muerte.

Tras considerar las diversas alternativas del artículo 10 en relación al 89 de la Ley de Contrato de Seguro y su jurisprudencia, el Juzgado desestimó la demanda al aceptar la oposición de la aseguradora de haber faltado el tomador, Don Juan , a la verdad al responder al cuestionario de salud previo a la concertación del seguro por dolo o culpa grave.

A pesar de la ausencia de informe técnico se consideró evidente la vinculación entre la patología de Don Juan y la causa última de su fallecimiento, pues habría sido tratado desde el año 2008 de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica, causa de su muerte. Sin embargo, la hepatopatía crónica habría sido diagnosticada en septiembre del año 2012, posteriormente al seguro. Al contestar a las preguntas del formulario previo al seguro Don Juan habría faltado a la verdad, además de en lo relativo al consumo de alcohol, al responder negativamente a la pregunta de haber padecido en los últimos tres años alguna suerte de enfermedad física que hubiera precisado de atención médica especializada, cuando desde 2008 sería paciente del servicio de neumología del hospital general Prudencio por una patología vinculada con la causa última de su fallecimiento. Conforme a la jurisprudencia, se daría el dolo o culpa grave por la finalidad de engaño al asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar, y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. Una ocultación voluntaria de datos relevantes para la estimación del riesgo, siendo consciente de que no debía silenciarlos.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 10 y 89 LCS en relación con el artículo 24 de la Constitución con indefensión. No se acreditaría la falsedad consciente a que se refieren los preceptos indicados. En el cuestionario de salud Don Juan habría contestado negativamente a todas las preguntas, lo que sería cierto. Del historial médico no se inferiría ninguna patología determinante del fallecimiento y que fuera conocida por el asegurado. La cirrosis hepática se habría diagnosticado por primera vez en septiembre de 2012. Previamente a la suscripción de la póliza únicamente existiría un problema de rinitis alérgica que determinaba un tratamiento con inhaladores. Tres consultas al neumólogo en 2009 y otra en 2012 a consecuencia de un catarro que habría agravado la rinitis y provocado asma. Por lo tanto, ninguna patología que determinase un incumplimiento culpable o el dolo exigible legalmente.

Se añade el alegato de infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba determinante del fallecimiento, que incumbiría la aseguradora demandada. En la sentencia se deduciría la vinculación desde el punto de vista profano e invertido las reglas sobre la carga de la prueba acerca de la omisión consciente y voluntaria de las circunstancias influyentes en la valoración del riesgo al tiempo de celebrarse el contrato. No habría prueba y sería imputable a la entidad aseguradora que se opone el pago de la póliza sobre la base de la preexistencia de una enfermedad determinante del fallecimiento.

También se habría infringido la jurisprudencia sobre los artículos 10 y 89 LCS . La cuestión no sería si la ocultación de las enfermedades que pudiera padecer el asegurado trastocó las bases sobre las que la aseguradora calculó el riesgo de la operación, o si en esa posible ocultación medió negligencia o culpa leve del tomador del seguro. En cuyo caso la aseguradora vendría obligada a indemnizar. Sino si medió dolo por un propósito deliberado de querer engañarla. Y a la vista de la documentación médica no concurriría tal extremo y la demanda habría de ser estimada.

La parte demandada-apelada respondió en contra de los diversos alegatos del recurso y pidió su desestimación.

TERCERO.- En el presente caso el Tribunal de apelación llega a una conclusión distinta de la alcanzada por el Juzgado, al arrojar el resultado de la valoración de las pruebas practicadas en la primera y la segunda instancia serias dudas de que el tomador del seguro hubiese incurrido en el dolo o culpa grave (y no de otra entidad menor) a que se refiere la Ley y la jurisprudencia en la materia para desestimar sus pretensiones indemnizatorias según lo convenido en el contrato. Tales dudas perjudican a la aseguradora demandada a quien corresponde la carga material de la prueba de tal dolo o culpa grave. Todo ello por lo siguiente:

1- Tratándose del cumplimiento de un contrato de seguro, hay que estar a lo que resulta del mismo y de la Ley en la materia, con su interpretación jurisprudencial.

2- Sometido el asegurado a un cuestionario o declaración previa de salud, viene obligado a manifestar lealmente las circunstancias conocidas que pueden influir en la decisión de la aseguradora de aceptar o no el riesgo objeto de cobertura o en su caso en el cálculo de la prima del seguro, en relación a las preguntas que se le formulen. Todo ello según resulta del artículo 10 LCS y la buena fe contractual derivada de la naturaleza de este tipo de contratos que requiere de la colaboración del futura persona asegurada en el momento de su formación. También especifica el citado precepto la exoneración de tal deber si el asegurador no presenta cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

3- Y, abundando en lo mencionado en el caso que nos ocupa en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, como señala la STS de 4 de diciembre de 2014, siguiendo la de 3 de junio de 2008, y reitera la de 17 de febrero de 2016:

Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'.

Por tanto, según la jurisprudencia indicada, la reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 ).

Por el contrario la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 ).

4- En el presente caso la cuestión se centra en si resulta probado el referido dolo o culpa grave y no de otro tipo de grado inferior.

En el cuestionario de 25 de agosto de 2011, previo a la suscripción del seguro, las preguntas y respuestas fueron las siguientes:

- En los últimos tres años, ¿está o ha estado de baja por prescripción médica más de quince días consecutivos o padece o ha padecido enfermedad física/psíquica con seguimiento continuado que precise o haya precisado atención médica especializada?: No.

- ¿Tiene prevista alguna consulta/revisión o prueba médica diagnostica?: análisis, radiografía TAC/scaner, resonancia... (no tenga en cuenta chequeos rutinarios): No.

- ¿Tiene o ha tenido cifras altas de tensión arterial o ha tenido elevación de glucosa, colesterol, triglicéridos o de valores hepáticos en análisis de dos últimos años?: No.

- ¿Tiene alguna minusvalía o limitación por enfermedad o accidente, o le han concedido o está tramitando expediente de incapacidad?: No.

- ¿Es usted fumador o ha fumado durante los últimos 12 meses o consume bebidas alcohólicas?: No.

También respondió no acerca de si la empresa estaba tramitando expediente de regulación de empleo o iniciando gestiones afectantes a su situación laboral o si era autónomo. Y en cuanto al peso y altura: 82 kg y 174 cm.

Según el informe del servicio de urgencias del Hospital General se dice que Don Juan ingresó el 5 de noviembre de 2012. El motivo disnea. En el apartado de anamnesis se hizo constar: bronquitis crónica, cirrosis hepática de causa enólica, paciente bronquítico crónico desde hace años y de causa desconocida que se encuentra a tratamiento por el neumólogo con broncodilatadores y ciclos periódicos de corticoides, el último se le administró hace unos días. En el juicio clínico se dice: reagudización de EPOC, bronco espasmo severo, cirrosis hepática y trombopenia.

Por su parte, en el informe de ingreso se hacer constar como motivo: insuficiencia respiratoria severa en paciente con asma y cirrosis hepática alcohólica. Entre los antecedentes figura reflejado que había sido operado de cataratas de un ojo hace un año y del otro el 13/11/2012; sin otras intervenciones quirúrgicas ni ingresos hospitalarios; bebedor activo diagnosticado de cirrosis hepática; parece que hace 3-4 años comenzó crisis de asma, y alérgico al polen; habiendo terminado un ciclo de esteroides hacía unos 7 días; empeorando cuando se le retiraban; y siempre estuvo a tratamiento con inhaladores; actualmente solo inhaladores; militar de reserva con vida activa. El diagnóstico: insuficiencia respiratoria severa con criterios de ventilación mecánica en un paciente asmático y cirrótico.

Pese a la ventilación mecánica y demás tratamiento aplicado, Don Juan falleció horas después del mismo día, haciéndose constar en el informe de alta hospitalaria por exitus: parada cardiorrespiratoria en paciente con EPOC severo descompensado por infección respiratoria.

Figura también en el proceso judicial un informe de 8 de abril de 2013 de su neumólogo del mismo Hospital, Dr. Antonio , del que resulta que le consultó por primera vez el 3/7/2008 por un episodio asmático. Las demás consultas fueron el 15/5/2009 por una infección respiratoria de vías altas, el 27/8/2009 por sinusitis con hiperreactividad bronquial, el 9/11/2009 por reagudización rinitis y asma bronquial, el 24/9/2012 por un catarro con reagudización asmática que precisó de corticoterapia oral, broncodilatadores y corticoides inhalados, finalizando con un control de 5/11/2012, con estabilización clínica y funcional, continuando con broncodilatadores y corticoides inhalados. Se hacen constar también las pruebas realizadas, entre ellas las espirometrías y sus valores. Y el diagnóstico: rinitis con asma bronquial, y poliposis nasal; así como hepatopatía crónica, cirrosis, si bien que diagnosticada el 24 de septiembre de 2012.

En la misma sentencia del Juzgado se advierte de la ausencia de un informe pericial acerca de la vinculación directa entre la patología de Don Juan y la causa de su fallecimiento, e incluso se echa en falta el testimonio Don. Antonio , quien no pudo asistir al juicio para aclarar las circunstancias.

Pero sí declaró ante el Tribunal de apelación, como prueba de segunda instancia, habiendo dejado claro que era su neumólogo desde 2008; que Don Juan acudió por sinusopatía crónica; que no precisaba de tratamiento especial; que hasta su muerte cuatro años después fueron 6 consultas por enfermedades leves clínicamente; que lo vio 5 días antes del fallecimiento y su situación era normal tras el tratamiento; cual recogió la espirometría realizada; e incluso se había recién operado de cataratas; que no había tenido ingresos hospitalarios; que como su neumólogo sabe que no tenía EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) ni bronquitis crónica, lo cual viene corroborado por los parámetros normales de las espirometrías; que tenía asma bronquial que precisaba de vez en cuando de inhaladores o corticoides; que bebedor activo es desde dos copas de vino o cerveza al día; que hacía una vida normal de militar en la reserva e incluso era árbitro de fútbol. Asimismo el Dr. Antonio manifestó que, aunque Don Juan era consciente de su enfermedad asmática, no creía que tuviese consciencia de enfermedad limitante. Y que la disnea es un síntoma (dificultad respiratoria); que estaba bien y que falleció por un cuadro no de días ni horas antes sino súbito, con desmayo, y por eso la muerte por insuficiencia respiratoria y parada cardiorespiratoria sería la consecuencia secundaria.

5- En la tesitura expuesta debemos reiterar la conclusión ya adelantado más arriba en el sentido de no poderse dar por demostrado el dolo o culpa grave exigible legalmente para poder excluir la obligación de indemnizar contractual de la aseguradora, habida cuenta de las serias dudas apreciables al respecto.

CUARTO.- Es por todo ello que la demanda de Doña Genoveva merece ser estimada, aunque en las circunstancias expuestas y siendo el resultado del caso seriamente dudoso, habiendo sido incluso necesario esclarecer en esta segunda instancia del proceso varios aspectos de relevancia para la resolución de este Tribunal de apelación, es entonces de apreciar causa justificada para no imponer los intereses moratorio-sancionatorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sino los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia de apelación. Por los mismos motivos y de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC , también procede hacer excepción a la regla general en materia de costas de la primera instancia no haciéndose mención especial de las mismas.

QUINTO.- La estimación en la medida indicada de la demanda determina a su vez no hacer mención de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ), y la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante Doña Genoveva , se revoca la sentencia apelada y en su lugar se acuerda: estimar en parte la demanda de la antes nombrada y condenar a la entidad demandada BBVA SEGUROS SA a abonar el capital asegurado en el contrato de seguro de litis en cuantía de 12.348,99 euros a la entidad bancaria beneficiaria de la póliza, con devengo de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia de apelación, sin mención especial de las costas de ambas instancias, y devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Almos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.