Sentencia Civil Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 686/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0080101

Recurso de Apelación 686/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 865/2014

APELANTE::D. Carlos Daniel

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA SARANDESES DOPAZO

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

SENTENCIA Nº 486

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 865/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,D. Carlos Daniel representado por la Procuradora Dña. Maria Teresa Sarandeses Dopazo, y de otra, como demandada-apelada,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Alvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, en fecha nueve de enero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Carlos Daniel , representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sarandeses Dopazo, contra Bankia A.A.U., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, debo absolver y absuelvo a dicha mercantil demandada de cuantas pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición al actor de las costas causadas'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el trece de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros , introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.

SEGUNDO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por Carlos Daniel en cuyo suplico se instaba que se acordara la nulidad radical y alternativamente la anulación del contrato consistente en 1a orden de compra de participaciones preferentes ORDEN NUM000 de 26 de mayo de 2009 por la que se adquirieron 188 títulos por un nominal de 18.800 euros) y se declarara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones y reintegrar al demandante 18.800 euros e intereses hasta la fecha de pago compensado con los rendimientos recibidos y que la entidad haga suyas las acciones producto del canje obligatorio..

La demandada Bankia se opuso a la estimación de la demanda, hizo valer la excepción de caducidad de la acción y se opuso a la estimación de la demanda manifestando no ser posible ejercitar la acción de anulabilidad si el contrato ya ha sido cancelado por el canje voluntario por acciones. Asimismo se alega , en suma, no existir error excusable en la prestación del consentimiento por el demandante y haberse cumplido por Bankia todas sus obligaciones legales.

La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y falta de legitimación activa y en cuanto al fondo desestima la demanda en base a que no aprecia que haya existido error en la prestación del consentimiento ya que pese al incumplimiento de las obligaciones legales de información que competían a Bankia en este caso quedó probado que se entregó al demandante con ocasión de la suscripción de orden de participaciones preferentes de 17 de diciembre de 2004 tríptico resumen de la emisión en el que queda expuesta la naturaleza ,características y riesgos del producto y dado el tiempo trascurrido hasta la formalización de la nueva orden en 26 de mayo de 2009 y cuya nulidad se pretende , el demandante pudo leer el tríptico y de no entenderlo pudo solicitar el pertinente asesoramiento . Ello hace que el posible error en que pudo incurrir no sea excusable. En consecuencia desestima la demanda.

Contra dicha resolución se alza en apelación el demandante alegando que según laratio decidendide la sentencia se aprecia que el error fue inexcusable ,sin embargo, sostiene la apelante pese a haber recibido el folleto informativo correspondiente a la emisión del año 2004 en tal momento de emisión , el error debe seguir considerándose excusable.

La apelada Bankia se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Se ejercita por la actora con carácter principal la acción de nulidad radical y en su defecto nulidad relativa por prestación de consentimiento con error excusable conforme la suplico de su demanda.

Pues bien, a este respecto se pone de manifiesta por la demandada que se entregó la información precontractual especifica de las participaciones preferentes .La sentencia de instancia concluye que el error no fue excusable pues la orden de suscripción de 2009 lo fue por canje de las participaciones preferentes de la emisión de 2004 por lo que los actor pudo conocer, al haberle sido entregado el folleto informativo con años de antelación, las características del producto.

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 'Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En cuanto al perfil de la parte actora el actor sr Carlos Daniel carece de formación o conocimientos financieros y toma la decisión de adquirir participaciones preferentes por consejo del empleado de la demandante -

En atención al perfil expuesto la información descrita por la parte apelada es a todas luces insuficiente. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada.

Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría 5 informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. '

La entidad bancaria incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV así como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , se analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con error por desconocimiento por parte de los demandantes de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, en atención al perfil del contratante y contenido de la información facilitada.

El hecho de que el demandante fuera suscriptor de la anterior emisión de participaciones preferentes de 2004 resulta irrelevante por cuanto el contratante desconocía por completo hasta que se comenzaron a producir anomalías la naturaleza del producto contratado. A ello se une que ,aun siendo el mismo producto, la propia situación económica de la Caja y las cuestiones relativas al valor de las participaciones en 2009 (que venía dado en virtud de case de operaciones entre clientes minoristas) llevan a que la propia información sobre el producto que se dio en 2004 no fuera en 2009 adecuada para la formación de la voluntad contractual sin vicio de consentimiento.

Consecuencia de lo anterior es que el contrato de suscripción de participaciones preferentes no nació como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan dado que medio error, por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC . Este error reúne, efectivamente, las características que la jurisprudencia a considerado necesarias: 1) ha de ser esencialmente determinante de la voluntad del contratante que lo alega (error sustancial o sobre las cualidades esenciales o verdaderamente determinantes de la voluntad 2) Ha de existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. 3) Ha de ser un error excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, lo que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La consecuencia de la nulidad declarada es conforme dispone el art 1303 CC que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

El recurso ha de ser en definitiva estimado revocando la sentencia de instancia y en su lugar acordar la estimación de la demanda en los términos del fallo de esta resolución.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo 394 y 398, no procede imposición de costas en esta alzada, debiendo imponerse las causadas en primera instancia a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE D. Carlos Daniel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 40 DE MADRID, REVOCAMOS DICHA SENTENCIA Y EN SU LUGAR ESTIMAMOS LA DEMANDA Y DECLARARAMOS LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 26 DE MAYO DE 2009 NUM ORDEN/OPER NUM000 CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE PRESTACIONES, DE TAL FORMA QUE BANKIA SA DEBERÁ PAGAR A LOS DEMANDANTES LA CANTIDAD DE 18.800 EUROS ACTUALIZADA APLICANDO EL INTERES LEGAL DESDE EL 26 DE MAYO DE 2009, Y LA PARTE ACTORA DEBERA RESTITUIR A BANKIA S.A. LOS RENDIMIENTOS BRUTOS OBTENIDOS CON EL INTERES LEGAL DESDE EL MOMENTO DE SU PERCEPCIÓN ASI COMO LAS ACCIONES CONSECUENCIA DEL CANJE OBLIGATORIO. NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS EN ESTA ALZADA, DEBIENDO IMPONERSE LAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a