Sentencia CIVIL Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 35/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000035/2016

NIG: 3802241120100001412

Resolución:Sentencia 000486/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000734/2010-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Elena Miguel Angel Luis Socas Alicia Saenz Ramos

Demandado Abelardo Sergio Luis Rodriguez Martinez Elena Rodriguez De Azero Machado

Fiscal Ministerio Fiscal

SENTENCIA

Rollo nº 35/2016

Autos nº 734/2010-01

Jdo. 1ª Inst. Nº 1 DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 734/2010-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª. Elena , representada por la Procuradora Dª. Alicia Saenz Ramos, y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Luis Socas, contra D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, y asistido por el Letrado D. Sergio Luis Rodríguez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dª. Lara Etelvina López Jiménez Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 17 de Noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'DESESTIMO la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Saenz Ramos, en nombre y representación de Dña. Elena contra D. Abelardo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Fuentes González, y, en su consecuencia, absuelvo al demandado de las peticiones formuladas en su contra no procediendo la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Divorcio contencioso número 97/2011 dictada el día 12 de diciembre de 2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 .

DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. María Isabel Fuentes González, en nombre y representación de D. Abelardo contra Dña. Elena representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Saenz Ramos, y, en su consecuencia, absuelvo a la demandada reconvencional de las peticiones formuladas en su contra no procediendo la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Divorcio contencioso número 97/2011 dictada el día 12 de diciembre de 2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 .

No procede especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación por la representación procesal de Dª Elena , la desestimación de la demanda de modificación de medidas adoptadas en el previo proceso de adopción de medidas paterno filiales. En concreto, la impugnación se refiere a que la Juez de instancia al desestimar la demanda de modificación de medidas deniega la autorización de cambio de domicilio del menor, Maximiliano , nacido el día NUM000 de 2009, para residir en Barcelona.

El padre del menor apelado objeta el traslado del menor, que puede perjudicar la estabilidad de su hijo, por cuanto goza de un régimen de visitas, sin que se haya producido circunstancia nueva alguna que permita acceder a lo solicitado .

El M. Fiscal informó en contra de la demanda y por tanto se opone al recurso, mediante informe de fecha 10 de febrero de 2016.

SEGUNDO: Con carácter previo, se quiere hace constar que la demandante viene a interesar en realidad, mediante la interposición de la presente demanda de modificación de medidas adoptadas en previo proceso contencioso de adopción de medias paterno filiales, una autorización para trasladar en un futuro la residencia del menor de Tenerife a Barcelona, y esta autorización judicial, que exige el art. 156 del Código Civil podría ser obtenida en un procedimiento 'ad hoc' en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, sin necesidad de instar un proceso de modificación de las medidas acordadas dado que los cambios de residencia pueden ser sucesivos y exigir nuevos consentimientos, y cuyos trámites son más sencillos y ágiles, pues sólo exige comparecencia y decisión del juzgado.

De otra parte, la STS 26 octubre 2012 , ha aclarado definitivamente que la elección del lugar de residencia del menor es materia propia del ejercicio de la patria potestad, por lo que si a los dos progenitores corresponde aquél, ambos han de tomar las decisiones conjuntamente, siendo precisa, en otro caso, la autorización judicial. Tratándose de traslados pretendidos por razones de índole profesional, la mayoría de los tribunales no se muestran rigurosos y no exigen que se trate de traslados forzosos o ineludibles, autorizando, en ocasiones, incluso los puramente convenientes para la promoción laboral del progenitor solicitante, siempre y cuando el interés del menor lo permita, atendiendo a su arraigo en el lugar donde vivía y posibilidad de adaptación del nuevo, factor muy dependiente de la edad, al margen de decisiones irreflexivas o caprichosas del custodio, que por ahora no podemos entrar a evaluar.

TERCERO.- Realizadas las consideraciones anteriores, y dado que se ha interpuesto una demanda de modificación de medidas, y no de autorización de cambio de residencia, esta Sala comparte la razonabilidad de los argumentos expuestos por la sentencia de instancia para rechazar la modificación de las medidas adoptadas previamente en sentencia firme.

Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el que recayó Sentencia en 12 de diciembre de 2011 , en la cual, y a los efectos que ahora interesan, se acordó atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, estableciéndose como régimen de visitas que el padre podría tener al menor en su compañía los siguientes periodos:

a.- fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo pernoctando el menor con el padre

b.- Vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, con la división de los periodos en los tiempos y forma que se detallan.

c.- Una previsión específica para el 6 de enero y para el 24 de diciembre.

Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales, - artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la L.E.C .- debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

Pues bien en el presente caso, tal alteración no se ha acreditado por la parte ya que esta basada en un hecho futuro e incierto, que deberá ser examinado en cualquier caso, por el procedimiento establecido en el artículo 156 del Código Civil , -autorización cambio de residencia del menor-, al no consumarse el traslado, y seguir residiendo la apelante en la localidad de DIRECCION000 , y las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina, puesto que el Juzgado de Insntancia, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la L.E.C .. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación interpuesto, dada la naturaleza de los temas debatidos, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Sáenz Ramos, en nombre y representación de Dª Elena , contra la sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que dimana este rollo, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia, sin hacer declaración expresa en materia de costas de procesales.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.