Sentencia CIVIL Nº 486/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1161/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 486/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1161/2015
AUTOS Nº 13/2015
En la Ciudad de Málaga a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso INSERHOGAR S.L. que
en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª.
ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendido por el Letrado D. TOMAS DE BENITO GONZALEZ.
Es parte recurrida D. Carlos Antonio que está representado por la Procuradora Dª. EVA BUENO DIAZ y
defendido por el Letrado Dª. MARIA INMACULADA RAMIREZ MATEOS, que en la instancia ha litigado como
parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora principal, debo absolver y absuelvo a DON Carlos Antonio de la pretensión planteada contra el mismo.

Que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora reconvencional, debo absolver y absuelvo a la entidad INSERHOGAR S.L de la pretensión planteada contra la misma.

Respecto a las costas derivadas del presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de julio de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Inserhogar S.L., que comparece en calidad de apelante, se impugna en primer lugar la totalidad del fundamento de derecho tercero de la sentencia, alegando que existe incongruencia de la sentencia ya que pese a la verosimilitud del informe pericial, no ha resultado acreditado el cuantun de los defectos, ni si los trabajos realizados valorados lo han sido solo de los defectos,sino tambien de otras obras nuevas ejecutadas. Reconociéndose por la parte demandada, que se adeuda la cantidad reclamada, no probando ni los defectos denunciados ni la cuantía de los mismos. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime integramente la demanda con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas, y que se desestime la demanda revoncencional,con imposición a la demandante de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Carlos Antonio , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de analizar las alegaciones de la parte recurrente, nos encontramos con la dificultad añadida de no existir documento escrito del contrato de obra firmado entre las partes. Ambas reconocen que hicieron un contrato verbal, no existiendo tampoco proyecto plasmado por escrito. Lo que hace mas dificil comprobar el resultado de la ejecución de la obra.

Del visionado de la Audiencia Previa y del acto del juicio, debemos partir de un dato fundamental, cual es que la parte demandada reconoce que adeuda la cantidad de 27.353,37 €, reclamada por la demandante.

Ahora bien se niega al pago de la misma en base a los defectos de ejecución denunciados.

Tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 : La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y analizando el fundamento tercero de la sentencia dictada por el Juez de Instancia, se observa que en la misma se recoge ha quedado debidamente acreditado que las partidas de obra ejecutadas por la entidad INSEHORGAR SL en la vivienda de DON Carlos Antonio adolecían de deficiencias que, atendiendo a su contenido, entidad trascendencia e importe de reparación ( 35.176,61 €; cantidad muy superior a la reclamada en la demanda principal), justifican la falta de abono, por parte de DON Carlos Antonio del importe que es objeto de reclamación. Por lo que procede a la desestimación de la demanda principal.

Ahora bien también se recoge en el citado fundamento jurídico que no se estima la demanda reconvencional al no acreditar DON Carlos Antonio , el pago de 35.176,61 €, al no aportarse las facturas acreditativas de tales pagos.

En base a el contenido de los dos párrafos anteriores el apelante manifiesta que la sentencia es incongruente.

La sala considera que son dos cuestiones completamente diferentes, ya que la parte demandada, con su informe pericial ( la parte actora principal no ha practicado prueba alguna) ha acreditado de forma fehaciente la existencia de los defectos en la realización de la obra, deponiendo el Perito ( arquitecto superior) en el acto del juicio y especificando y razonando los defectos existentes, así respecto de la solería de la terraza manifiesta que a pesar de no haberla instalado la empresa demandante, se produjeron daños en las losas al instalar las luminarias. Que dada la antigüedad de las mismas habría que renovar todo.

En cuanto a las filtraciones de las terrazas manifiesta que se producía por el lateral y por arriba. Que había dos tipos de cubrición en el gimnasio, la primera en la parte trasera de cubrimiento con rasilla, y el resto que se coloca carpintería deslizable entre las vigas de la pergola. Se coloca una carpinteria entre los biguetas de hormigón, y no estaba bien resuelto el encuentro entre el hormigón y la carpinteria, y entraba agua.

Existiendo un error de concepto respecto al gimnasio, que fue concebido como tal, es decir una zona habitable, y no con invernadero, sustituyendo el cristal por un elemento opaco, y el cierre se cambia por cristal doble con camara de aire.

La fuente tiene los impulsores oxidados, y que no estudió las humedades de la fuente, pero que al estar en una terraza esta debía estar impermebilizada para evitar humedades.

Pues bien todas estas deficiencias las valora el Perito en la pagina 22 de su informe, en base a unas factura que le aporta la parte demandada sobre su arreglo, y considera las cantidades ajustadas a derecho.

Es decir el Perito ha examinado, y a juicio del Juez de Instancia, ha acreditado la existencia de las deficiencias en la obra, y tambien ha considerado ajustado el valor del arreglo de las mismas, examinando el importe de las facturas, considerando que según su leal saber y entender estan ajustadas a derecho.

Ahora bien una cosa distinta ( sin que exista incongruencia), es la reclamación de unas facturas por parte del demandante reconvencional, que no fueron aportadas a la causa, que hace que se desestime su pretensión, pero esta desestimación, no hace que no resulten acreditados los defectos y su importe.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Inserhogar S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.