Sentencia CIVIL Nº 486/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 367/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00486/2017
Rollo Núm. .............367/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña.-
J. Ordinario Núm.......... 29/2014.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 486
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta un uno de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 367 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio Ordinario núm. 29/2014, en el que han
actuado, como apelante FOJOSA S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín-Fuertes
Colastra y defendido por el Letrado Sr. López; y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruz Benavente.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 31 de julio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves Martín Fuertes Colastra, en representación de Fojosa S.L., contra BBVA, S.A., absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra, imponiendo las costas procesales a la demandante .-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por FOJOSA SL, dentro del término estableci do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por infracción del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque y por inaplicacion del art. 1105 del C.c . se recurre por la demandante la sentencia que desestima la demanda de responsabilidad contractual presentada contra la Entidad Bancaria que abonó unos cheques que tenían falsificada (por imitación) la firma de uno de los dos administradores solidarios de la Sociedad actora, para terminar invocando la compensación de culpas que no habían introducido en la petición de la demanda siquiera que fuese subsidiaria o alternativa.

En definitiva se recurre por error en la apreciación de la prueba y por implicación de la doctrina sobre la fuerza mayor como nueva causa de exculpación.

La sentencia de instancia considera, tras el análisis y valoración de las pruebas que, en este caso, la única culpa residen en la actitud negligente de los Administradores de la sociedad demandante, que tan patente y descuidada, que anula la posible culpa del Banco.

La doctrina científica más autorizada, a propósito de la falsificación del cheque y del problema acerca de quién debe soportar los perjuicios derivados del pago de un cheque falso , viene manteniendo que si no media culpa de nadie, se aplicaran los principios generales del derecho de obligaciones, según los cuales, el librado debe sufrir el daño cuando paga un cheque cuya firma es falsa, ya que sólo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el librador, incumpliendo aquél el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho, conclusión a la que se llega aplicando el artículo 1.162 del Código Civil , que ordena hacer el pago a la persona autorizada para recibirlo en nombre de aquella en cuyo favor estuviera constituida la obligación, de donde se deduce que si se paga a persona distinta, ese pago no libera al deudor de su obligación, ni anula el derecho del acreedor fundado en el contrato de cheque. A dicha responsabilidad del librado en caso de falta de culpa por ambas partes, conduce también la doctrina del riesgo profesional, ya que es inherente al tráfico bancario de cheques, el peligro de que se presenten cheques falsificados , y el perjuicio de tener que pagarlos se compensa con el lucro que obtiene el Banco del conjunto de operaciones que realiza. Si, por otra parte, hay culpa por alguna de las partes, se aplicaran los principios generales del derecho de obligaciones, y el que incurrió en culpa responderá del daño causado ( arts. 1.101 y 1.104 C.C . ), responsabilidad que se traducirá, respecto del librador, en la pérdida que para él representa el cargo del cheque en su cuenta, y para el librado, en la necesidad de pagar dos veces y no poder hacer más que un cargo en la cuenta del librador.

Existirá culpa en el librado cuando haya pagado un cheque cuya falsificación sea reconocible, no por cualquier persona, sino precisamente por las personas habituadas al examen de firmas, como son los empleados de banco, o cuando pague el cheque a pesar de haber recibido aviso en contra del librador.

Cuando la culpa esté de parte de ambos -librador y librado- el daño deberá ser repartido entre ellos aplicando la concurrencia de culpas. La doctrina legal venía distinguiendo según que la falsificación hubiera sido normalmente detectable, o bien perfecta y hubiera precisado para ser detectada de técnicas especiales no exigidas por el uso comercial en el ámbito del contrato en cuestión, supuesto, este último, que impedía apreciara una falta de diligencia exigible -SS. T.S. de 7 de junio de 1984 y 30 de septiembre de 1985-; sin embargo, la sentencia de 15 de julio de 1988, siguiendo la directriz del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que impone al Banco el daño resultante de un cheque falsificado , siempre que no se demuestre la culpa del librador, inicia una orientación más rigurosa en orden a la diligencia exigible a las entidades bancarias, que no es sólo la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del C. de Co., se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una parte de su justo lucro, en tales cometidos. Pero de lo que no existe duda es que conforme a lo dispuesto en el artículo 156 citado corresponde la librado acreditar la culpa del cuentacorrentista y pechar con las adversas consecuencias de su falta de prueba.

Al respecto, la sentencia estima probado, aparte del pago de los cheques, que la Sociedad demandante actuaba a través de dos de sus Administradores (hermanos) mancomunadamente, esto es, los cheques iban firmados siempre por dos de los tres hermanos administradores, y por tanto, una de las dos firmas obrantes en los talones, es legítima y auténtica, y otra, imitada por la empleada Dª Martina , que no era una empleada cualquiera sino que actuaba con conocimiento y consentimiento de los socios administradores como factor notorio (286 C.c), frente al Banco, y así durante cuatro años, tiempo en el que Martina presentaba y cobraba los cheques emitidos por la Sociedad denunciante, haciendo, de alguna manera creer al Banco que todo estaba en orden. Asimismo, los cheques llevaban estampadas sobre la firma, el sello de la Sociedad.

A lo que debemos añadir del examen de la prueba, en esencia la pericial, que la imitación de la firma era una buena imitación, y así se desprende del Segundo Cotejo Grafológico (pag. 42 del informe pericial al folio 149), que pone de manifiesto la semejante morfología , construcción y desarrollo gráfico semejante a las firmas indubitadas, es decir, frente a una comprobación normal, la falsificación era indetectable, a lo que se añade que durante cuatro años, la empleada apareció como factor notorio y durante cuatro años, los socios demandantes no comprobaron los extractos bancarios (hecho admitido por la demandante), lo que inclina a la Juez a quo a declarar que, de algún modo, la empleada de confianza era autorizada a suplir la firma del socio mancomunado ausente en cada momento, y esta circunstancia era conocida y admitida por el socio firmante (Sr. Marcelino ).

Según esto, la apareciencia de los cheques era legal, la portadora era y/o ejercía como factor notorio, los hechos se desarrollan a lo largo de cuatro años sin que los libradores adviertan por los extractos bancarios la posible estafa, y las firmas falsificadas parecen verdaderas, porque, con independencia de que la prueba pericial aportada por testimonio de las diligencias penales (folio 108 a 167), esto es, sesenta folios , concluyen que la firma de la derecha del cheque, de las dos obrantes, estaba realizada por Martina , el hecho de llevar cuatro años con la misma firma, a los ojos del bancario autorizante del pago, la convierte de algún modo en firma legitima o auténtica.

Estamos considerando sobre mas de 50 cheques a lo largo de cuatro años.

Según el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la A.P.A. 3 de abril 2012 como ejemplo: Mientras que en el caso a que se refiere el fundamento jurídico anterior se habían falsificado tres cheques, pagados todos en 2005, por un importe total de 9.500 euren el presente se trata de una defraudación de proporciones mucho mayores ya que según la demanda los cheques falsificados (hay entre ellos algún pagaré aislado) fueron 7 en 2002 por importe total de 20.135 euros, 17 en 2003 por importe total de 117.574,58 euros, 28 en 2004 por importe total de 147.927,06 euros, 17 en 2005 por importe total de 77.900 euros y 2 en 2006 por importe total de 10.300 euros, lo que supone en conjunto 71 cheques o pagarés por importe de 373.836,64 euros (que en la sentencia apelada han quedado reducidos a 68 títulos y 360.331,64 euros).

Habida cuenta de que la falsedad se imputa por la misma demandante a un empleado de la propia empresa, encargado de la contabilidad en calidad de responsable del área contable , y que según refiere la demanda era quien realizaba habitualmente las gestiones bancarias ordinarias, así como otros pagos y cobros, aunque careciera formalmente de poderes para esas operaciones, las cifras anteriores, puestas en relación con las dimensiones económicas de la empresa de que dan idea los diferentes estados contables obrantes en autos y con el dato de que hechos análogos se hayan repetido en otras entidades bancarias (en el escrito de oposición al recurso la demandante manifiesta que éste es el sexto juicio promovido por los hechos), son circunstancias que a juicio de la Sala muestran a todas luces que se produjo una absoluta carencia de control por parte de la empresa sobre la actuación de ese empleado durante un dilatado periodo de tiempo, que los administradores le permitieron aparecer de manera habitual ante los bancos con plenas facultades para estas operaciones en términos análogos al conocido como factor notorio de los arts. 286 y concordantes Ccom . , y que han sido sin duda todos estos extremos y no el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de control de la autenticidad de las firmas los que han dado lugar al pago indebido de los cheques falsificados.

Y continúa diciendo: Las discrepancias entre los peritos calígrafos intervinientes en autos no pueden hacer perder de vista el hecho comúnmente admitido de que las falsificaciones eran de calidad buena o aceptable y si bien esta circunstancia no sería suficiente para exonerar a la entidad bancaria, sí que ha de ponerse en relación con la confianza generada por el estable proceder referido en el apartado anterior así como el hecho de que el empleado en cuestión no sólo tenía acceso a los talonarios de cheques y a otra documentación de la empresa sino también al sello de ésta, lo que le habría permitido dar una mayor apariencia de autenticidad a los cheques falsificados e incluso obtener sin la intervención de los administradores nuevos talonarios de los que disponer a su antojo, sin que ninguna de estas prácticas fuera detectada por la empresa en un plazo de tiempo razonable pese a que todos los movimientos eran reflejados puntualmente en la cuenta bancaria de la demandante y el banco remitía periódicamente los correspondientes extractos.

Conforme el art. 156 de la L.e. y Ch, el librado ha acreditado la culpa del cuantacorrientista, y a tenor de lo expuesto en la sentencia, es culpa grave, cuando no consciente, por lo que consideramos que la Juez a quo ha valorado debidamente la prueba practicada y procede la desestimación del motivo del recurso.



SEGUNDO: Que se recurre por inaplicación del art. 1105 del C.c .

Suponemos que la invocación es la fuerza mayor se refiera a que las cosas pasaron sin culpa de los demandantes que no pudieron prever el suceso y que aunque lo hubieran previsto resultaba inevitable.

Y decimos que suponemos porque el enunciado del motivo de recurso no tiene luego desarrollo en el texto.

Pues nada más lejos de la realidad de lo que es fuerza mayor.

El hecho de que los socios administradores (los tres hermanos) se declaren trabajadores (fontaneros ) que no entienden nada de papeles ni de cuentas, no les exime, desde el momento en que asumen la calidad de Administradores de una Sociedad Mercantil, de un mínimo conocimiento contable y de cuidado en la custodia de los cheques, cuando además declararon que ellos mismos revisaban las cuentas y firmaban junto con el gestor, después de que se las presentara Martina , lo que no se ha considerado cierto por la sentencia recurrida.

El evento dañoso era posible y evitable por lo que procede la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO: La sentencia recurrida desestima la demanda, esencialmente por lo expuesto acerca de la culpa de los Administradores Sociales, pero también por falta de acreditación del daño, porque los cheques falsificados que la demanda no relaciona en su totalidad, no suma la cantidad reclamada, a lo que se une otra reclamación por compras telefónicas a nombre de la empresa y en beneficio propios de la empleada Martina , cargando las facturas (documentos 16 a 103) a la empresa para lo que trabajaba (FOJOSA), operaciones de compraventa en las que, como dice la sentencia recurrida, no se sabe ni se prueba por tanto, que intervención tenía la demandada (BBV) puesto que nada se especifica por la actora al respecto. Nada dice el recurso acerca de esta consideración.



CUARTO: Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de FOJOSA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 31 de Julio de 2014 , en el procedimiento Ordinario núm. 29/2014, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.

Lo anterior concuerda con su original, al cual me remito. Doy fe.