Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1065/2017 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150015155

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1065/2017

Asunto: 101212/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 2003/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ALMERÍA

Negociado: C5

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ

Apelado: Nicanor

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado: FRANCISCO RUIZ GARCIA

S E N T E N C I A nº 486/2018

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1065/2017, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el número 2003/2015, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. Nicanor, representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y asistido por letrado D. FRANCISCO RUIZ GARCÍA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de referencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería consta Sentencia 82/2017, de 21 de abril, complementado por Auto de 8 de junio de 2017, con el siguiente fallo: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia en nombre y representación de DON Nicanor frente a UNICAJA BANCO SAU en el sentido siguiente: 1º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda que estable lo siguiente: '/.../.En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres con cincuenta (3,50) por ciento nominal anual.' 2º CONDENO a la entidad demandada a eliminarla. 3º Y DECLARO que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato. Se imponen las costas a la parte demandada'.

2.-El fallo se fundaba en que la cláusula suelo incluida en el contrato de autos era una condición general de la contratación, que, por no haber cumplido la actora con los deberes de transparencia, debía ser declarada abusiva. Asimismo, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, debía procederse a la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula en cuestión.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Siguiendo el orden de los conocidos argumentarios de la recurrente, en primer lugar, la sentencia de instancia no cuestiona la validez de la escritura pública donde está incluida la cláusula. Tiene que aparecer en una escritura pública porque estamos ante un préstamo hipotecario, que, es conocido, se constituye ad solemnitatemcon el otorgamiento de la escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad. El problema de la cláusula suelo es otro, y no tiene nada que ver con los efectos probatorios que a una escritura pública le otorga el art. 319 LEC.

2.-Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

3.-Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

4.-Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

5.-La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

6.-El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo

7.-Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

8.-A continuación, la recurrente alega que en el momento de firmarse el préstamo hipotecario no existía obligación de entregar información por escrito, dado que se introdujo en el año 2011. No es así. Lo que ocurrió en el año 2011 es la publicación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pero esa orden deroga la hasta entonces vigente La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que a su vez derogó la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, órdenes todas dictadas en apoyo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

9.-Ese precepto, ya en el año 1988, establecía una obligación desarrollable reglamentariamente consistente llevar a cabo por la entidad bancaria la información mínima que deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

10.-En cuanto a una posible incongruencia por exceso, basta con acudir al suplico de la demanda, que dijo expresamente (folio 19): '3º Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015'. Y continúa: 'subsidiariamente, respecto de la pretensión accesoria anterior, para el evento en que durante el presente procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la 'doctrina fijada' por el Tribunal supremo referida, se condena a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del presente (o ex tunc)'. Al momento del dictado de la resolución recurrida, se ha producido ese evento con la STJUE de 16 de diciembre de 2016, y procedía su aplicación. No hay incongruencia alguna.

11.-Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

12.-Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

13.-Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

14.-Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

15.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 82/2017, de 21 de abril, complementado por Auto de 8 de junio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería, en autos 2003/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.