Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 799/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 115/16
Rollo Apelación Civil nº: 799/17
SENTENCIA NÚM. 486/18
En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de medidas seguidos con el nº 115 del año 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
número 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 799 del año 2017, a instancia de
D. Fermín , representado en esta alzada por la Procuradora D ª María de los Ángeles González Medina y
defendido por el Letrado D. Fernando Valencia Benítez; contra D ª Angelina , representada en esta alzada
por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez y defendida por el Letrado D. Humberto Álvarez Gata.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 con fecha 26 de abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Angelina contra D. Fermín y, en consecuencia, ACUERDO modificar las medidas establecidas en la sentencia de 4.5.2012 de este juzgado en el siguiente sentido: Las visitas de martes y jueves se desarrollarán desde las 17:30 hasta las 20:30 horas.

La pensión alimenticia para el hijo será de 300 € mensuales. Las condiciones de pago y actualización serán las establecidas en la sentencia de 4.5.2012.

Se mantienen en todo lo demás las medidas actualmente vigentes.

Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Fermín , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Angelina , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia de instancia por entender se ha producido error en la valoración probatoria del Juez a quo e infracción de las normas sustantivas contenidas en los arts. 93, 142, 146 y 147 CC, a la hora de estimar la producción de una variación sustancial de las circunstancias ( art.

775 LEC) determinantes de la elevación de la pensión de alimentos de 120 euros a 300 euros mensuales a favor de su hijo menor Luis .

En cuanto a la modificación de medidas, esta misma Sala ha tenido ocasión de señalar -entre otras muchas SAP de Cádiz de 17 de abril de 2018, rollo de apelación 876/16- que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, se señalan como requisitos para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Es decir, no se trata de hacer un valoración ex novo de lo acordado en la sentencia primitiva en el sentido de si es más o menos correcta, sino valorar las circunstancias que se han producido posteriormente para así poder determinar si se ha producido esa modificación fáctica de entidad suficiente como para modificar las consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial.

La valoración del Juzgador a quo es sumamente exhaustiva, correcta y escrupulosa en la valoración de la documental aportada temporáneamente en la instancia. Y también lo es de la requerida y no aportada por causa imputable al propio apelante (ex art. 217.3º y 7º LEC).

No podemos compartir la tesis sostenida en esta alzada acerca de la improcedencia de la modificación por cuanto la sentencia de instancia valora adecuadamente la regla de proporcionalidad que consagra el art.

146 CC y el cambio sustancial en la situación laboral del apelante, pronunciándose de igual forma sobre la situación de desempleo de la madre, unido a la obvias necesidades del menor Luis , más acuciantes y elevadas en el presente momento dados sus 14 años de edad.

En primer término, ha de ponerse de manifiesto que el supuesto error en la valoración de la prueba no es sino un intento de sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por la propia de la parte siendo así que pese a que el recurso de apelación sea un recurso de plena jurisdicción, tanto fáctico como jurídico, no existen motivos para modificar los criterios que acerca de la concurrencia del supuesto habilitante para la modificación llevada a cabo por el Juez a quo.

Y el supuesto habilitante no es otro que el cambio sustancial de la situación laboral del Sr. Fermín , pues al tiempo al tiempo de la fijación de la pensión inicial no estaba dado de alta en ninguno de los Regímenes de la Seguridad Social ni era perceptor de prestación o subsidio de desempleo, por lo que se le hizo deudor de una pensión de alimentos mensual rayana en el denominado mínimo vital. Mientras que al tiempo de la petición de modificación de medidas según resulta de la consulta de la vida laboral se constató que había trabajado para la empresa DIRECCION001 SL durante los meses de marzo a diciembre de 2015 y marzo a julio de 2016, percibiendo una prestación por desempleo durante el período de julio a noviembre de igual año, y acreditándose que a la fecha de celebración de la vista por la información patrimonial recabada por el Juzgado figuraba dado de alta en la Seguridad Social para la misma empresa desde el 1 de diciembre de 2016.

Con todo a falta de de documental requerida (contrato de trabajo y nóminas del ejercicio 2016) y no aportada por el Sr. Fermín que hubiera permitido establecer cuál ha sido el salario derivado de su actividad laboral, es el propio certificado del Servicio Público de Empleo Estatal aportado a su instancia el que vislumbra cuáles han podido ser sus emolumentos durante el período anterior a la percepción de la prestación por desempleo.

De forma que puede compartirse con el Juzgador de instancia el razonamiento esbozado tanto en relación al cambio sustancial de circunstancias, al verificarse en la actualidad una situación de empleo prolongada en el tiempo de cierta estabilidad, como en la correcta y proporcionada valoración del quantum que dicho cambio sustancial debe suponer, partiendo de la citada base reguladora diaria que implica un promedio de salario mensual por encima de los mil euros, en conexión con la situación de desempleo acreditada de la apelada y las mantenidas necesidades de alimento, vestido y educación que reclama la edad de Luis y cuya cobertura impone el favor filii.

Por lo que, en su consecuencia, el recurso debe desestimarse, haciendo propios los acertados argumentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 26 de abril de 2017, en autos de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 115 del año 2.016, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.