Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 106/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 106/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 486
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 106/2018 , en los
autos de juicio ordinario nº 311/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Nuria y don Damaso , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendidos por el letrado don José Mª Ortiz Serrano; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por
la procuradora doña Mª José García Carrasco y defendido por los letrados don Fernando Mir Gómez y don
Francisco Escribano Molina.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demandada formulada por D. Javier Fraile Mena, procurador de los tribunales en nombre y representación de D. Damaso y de Dª Nuria , debiendo declarar y declarando la nulidad de la fijación de límites al tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Estipulación PRIMERA D) ('Tipo de interés') de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, así como, en consecuencia, de las condiciones modificativas de dicha cláusula 'suelo' por un tipo fijo, otorgada en fecha 23 de julio de 2009 ante el Notario Don MANUEL ROJAS GARCÍA-CREUS (Protocolo núm. 1.161), con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, condenando a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la referida escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimirla mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 23 de julio de 2009 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Condenando a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo', así como, en consecuencia, a la eliminación de la condición sustitutiva de ésta por un tipo fijo.

Condenando a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Condenando a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo Página 71/73 DEMANDA CLÁUSULAS SUELO del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, inicialmente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 23 de Julio de 2009, en atención al contenido del documento privado aportado como documento 3 de los de la contestación de fecha 4 de Diciembre de 2013.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , y en nuestras sentencias más recientes de 17 de mayo de 2018 y, especialmente, la de fecha 25 de Octubre de 2018 (Rollo de Apelación 321/18 , ponente Sr. Pinazo Tobes).

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado rollos 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2013, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación.

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO.- Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 4 de Diciembre de 20143 mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de Diciembre del año 2013, inclusive, hasta el mes Julio de 2016, el cual será del 2,50 por ciento nominal anual. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo aplicable al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

A diferencia de otros documentos similares de la misma entidad, no se añade la siguiente estipulación que sí se contiene en otras ocasiones y que dice que: 'reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , ese párrafo entrañaba la introducción sorpresiva de un reconocimiento de la existencia de una adecuada información contractual, y añadíamos que el mismo no tenía por objeto solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en el año 2013, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez ', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, ' en este caso ', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que ' los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto ', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad ' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2013, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, ' tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. ' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de Diciembre de 2013, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, se resalta, sin lugar a dudas, la supresión de la cláusula suelo, sin que se añadiera ningún reconocimiento de la existencia de una infomación precontractual adecuada sobre la existencia de una cláusula suelo en la escritura originaria, por lo que, en el presente caso debe valorarse el citado documento del año 2013 a los meros efectos de apreciar que, a partir de su fecha, se suprimía la cláusula suelo, por lo que a partir de esta fecha dejó de aplicarse. No hay acto de reconocimiento de información, ni por supuesto transacción alguna.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de Diciembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

En consecuencia, no discutida en el presente recurso la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura del año 2009, los efectos de dicha nulidad deben acotarse al periodo comprendido entre la firma de la escritura originaria y la fecha de la supresión de la cláusula suelo, por lo que procede estimar este primer motivo.

Por todo ello, debe estimarse este primer motivo, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Diciembre de 2013, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación al tiempo de practicarse la última liquidación de intereses en la fecha en que se firme el documento del año 2013, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula.



TERCERO.- Se alega en segundo lugar la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ( sentencia del Pleno del TS de 25 de Marzo de 2015 ).

Entiende la recurrente que, además de la condena de devolución de cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, no se le puede condenar al recálculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización del préstamo.

Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, en su reciente sentencia de 11 de Mayo de 2018 (Rollo 5/18 ), ha establecido lo siguiente: En el caso que nos ocupa, están de acuerdo las partes en que se pactó en la escritura de préstamo hipotecario el sistema francés de amortización, muy frecuente en la operativa de financiación de las entidades financieras y, en consecuencia, si se elimina la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó y se realiza un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de este tipo mínimo de tipo de interés afectará a la cantidad pendiente de amortizar, cantidad que ni ha sido reclamada por la parte actora ni la sentencia condena a su pago, sino que se limita a condenar al Banco a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de la cláusula declarada nula, lo que se ajusta completamente a la doctrina del TS que a su vez se ha ajustado a la del TJEU que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 establece lo siguiente: '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Decisión que no sólo afectará a la obligación del Banco de devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la cláusula desde que se activó, es decir, sin limitar los efectos retroactivos como inicialmente había resuelto el TS, sino también a que se recalcule el cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado, pues la consecuencia de la declaración de nulidad es que la cláusula que ha limitado la bajada del tipo de interés no podrá tener efectos frente al consumidor al que debe restablecer en la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula.

El TS, en la sentencia del Pleno de 29 de abril de 2015 condenó al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en otras muchas posteriores ha confirmado lo así resuelto por los Tribunales de instancia.

Y en la sentencia de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de Junio de 2018 , dijimos: 'Aquí conviene recordar, con la STS de 12 de septiembre de 2014 , que, 'los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera', explicando en su momento el Tribunal Constitucional, STC 14/1992, de 10 de febrero , la necesidad de contar con asesoramiento técnico para la realización de operaciones contables y de matemática financiera que permitan determinar la corrección del saldo. Por ello, en ejecución de sentencia deberá determinarse la cantidad a restituir, teniendo en cuenta la jurisprudencia, STS de 17 de abril de 2015 , de 16 de enero de 2012 , 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC .

Por otra parte, la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización hubiera tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse, no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en concepto de intereses de la cuota constante. El planteamiento defectuoso de cálculo de la demanda, fundamentalmente resulta, cuando confunde la previsible reducción del capital, por la aplicación al préstamo del sistema habitual de amortización de cuota constante, debiendo tenerlo por reducido cuando la entidad financiera deje de aplicar la estipulación declarada nula, con la devolución del capital del préstamo que no debe percibir los actores, sino la prestamista'.

A la vista de la doctrina anteriormente recogida, es procedente desestimar el presente motivo por cuanto la sentencia recurrida condena al reintegro de la diferencia entre las cuotas satisfechas y las que debería haber abonado más el recálculo del nuevo cuadro de amortización del préstamo.

El recurso, por tanto, debe ser estimado parcialmente.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la Sentencia dictada con fecha de 13 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada en los autos número 311/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Limitar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de fecha 23 de Julio de 2009 al periodo comprendido entre la fecha de formalización del préstamo y la de supresión de la cláusula suelo, conforme a lo recogido en el documento privado de 4 de Diciembre de 2013.

B) Confirmar la resolución recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.