Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1082/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0040773
Recurso de Apelación 1082/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 205/2016
APELANTE: D. Romeo
PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA
LETRADA: Dña. ROSA MARÍA NIETO MENA
APELADA: Dña. Luisa
PROCURADOR: D. JAVIER LORENTE ZURDO
LETRADA: Dña. MARTINA MACÍAS DOMÍNGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 1 de junio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 205/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Romeo , representado por la Procuradora doña Victoria Rodríguez-Acosta
Ladrón de Guevara y defendido por la Letrada doña Rosa María Nieto Mena.

De la otra, como apelada, doña Luisa , representada por el Procurador don Javier Lorente Zurdo y
asistida por la Letrada doña Martina Macías Domínguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de enero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 4/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda instada por D. Romeo contra Dª Luisa y, en consecuencia, Modifico parcialmente la sentencia de divorcio contencioso dictada el 11 de marzo de 2015 , rectificada por auto de aclaración de 17 de marzo de 2015, confirmada por la sentencia de la Sección 22ª de la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2016 , que desestimó el correspondiente recurso de apelación, en el siguiente sentido: 1º) Extingo la obligación de alimentos fijada con cargo a D. Romeo , en favor del hijo común D. Luis Francisco , por lo que modifico y dejo sin efecto solamente esa obligación establecida en las sentencias antes referenciadas. Los efectos económicos de esta modificación se producirán desde la fecha de la presentación de la demanda, pero sin que sean reintegrables las sumas consumidas como alimentos.

2º) Desestimo el resto de las peticiones de actor, por lo que no suspendo, ni extingo, ni reduzco la pensión de alimentos establecida en favor de la hija común Dª Sofía y, además, tampoco modifico la medida establecida en la sentencia de divorcio por lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-32-0205-16 de este órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES 55 0049 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-32-0205-16 (sin guiones ni espacios).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Romeo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Luisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 31 de mayo pasado . En dicho acto se oyó al apelante, y los Letrados de las partes así como la representante del Ministerio Fiscal hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de toda la prueba practicada en esta segunda instancia.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes se encuentra disuelto en virtud de la Sentencia que, dictada por el Órgano a quo en fecha 11 de marzo de 2015 y confirmada por la de esta misma Sala de 29 de marzo del siguiente año, puso fin al procedimiento de divorcio seguido entre aquéllos. En dicha resolución, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó atribuir a los dos hijos comunes, en compañía de la madre, el uso del domicilio familiar, con una aportación económico-alimenticia a cargo del otro progenitor de 540 € al mes para la hija aún menor de edad y de 250 € en pro del primero de dichos descendientes, que ya había superado entonces los 18 años.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Romeo solicita de los tribunales que se declare extinguida la obligación alimenticia respecto del primero de dichos descendientes, al haberse incorporado al mercado laboral, y se reduzca a 150 € al mes la pensión preestablecida a favor de la hija, y ello a causa de haber sido despedido dicho litigante de la empresa en la que prestaba sus servicios, pasando a situación de paro laboral, con la correspondiente prestación por desempleo. Igualmente solicita que se declare extinguido el derecho de uso sobre la vivienda familiar en el plazo de un año o desde que se liquide la sociedad de gananciales pues, según expone, la última de las referidas descendientes es ahora mayor de edad.

La Sentencia que, dictada por el Juzgador a quo, pone fin al procedimiento estima parcialmente las pretensiones formuladas, al declarar extinguida la obligación de alimentos respecto del primero de los hijos, pero manteniendo las demás medidas cuya modificación solicita el actor.

Y contra dicho criterio decisorio se alza este último litigante, interesando de la Sala el íntegro acogimiento de las acciones deducidas, y ello a través de un planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En el curso del presente procedimiento ha quedado cumplidamente acreditado que, en fecha 31 de diciembre de 2015, el Sr. Romeo fue despedido de la empresa en la que, en coincidencia temporal con la tramitación del pleito de divorcio en la instancia, prestaba sus servicios profesionales, y en cuya situación era perceptor de unas retribuciones salariales netas del orden de 2.500€ mensuales. A partir de dicho momento pasa a percibir la correspondiente prestación por desempleo, por un importe inicial de 1076,62 € líquidos al mes, y que agota en marzo de 2017, a partir del cuyo momento pasa a ser beneficiario del correspondiente subsidio, por importe de 426 € al mes, situación que se mantiene al tiempo de celebrarse la vista en esta segunda instancia. Como consecuencia de dicho cese laboral, percibió una indemnización de 6.000 €.

La prueba documental aportada en el curso de la litis, pone de manifiesto los reiterados intentos de dicho litigante de reincorporarse al mercado laboral, sin que, hasta la fecha, los mismos hayan fructificado, lo que le ha llevado a preparar oposiciones para su incorporación a la Administración Pública Estatal.

En consecuencia, ha quedado suficientemente acreditado que, por causas ajenas a su voluntad, el hoy apelante se ha visto abocado a una situación de notable pérdida de capacidad económica que, dado el tiempo transcurrido, no cabe calificar de meramente coyuntural o episódica, lo que ha de provocar la activación judicial de los mecanismos de modificación al efecto contenidos en los antedichos preceptos.

Pero en lo que concierne a la determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, no puede dejar de ponderarse que dicho litigante cubre sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, con un desembolso mensual de 700 € al mes, al que han de agregarse los derivados de los diversos suministros del inmueble y los relativos a la cobertura de sus demás necesidades básicas de alimentación, vestido o transporte, siendo obvio que todas las referidas necesidades no se cubren con los 426 € que percibe en concepto de subsidio de desempleo.

Manifiesta dicho litigante que es ayudado por su madre quien es administradora única, a través de un entramado societario, de una entidad cuyo objeto es la de gestión y administración de la propiedad inmobiliaria, lo que hace intuir, dada la edad de dicha progenitora (86 años al tiempo de celebrarse la vista en la instancia), que es aquél, quien como hijo único, lleva la gestión de dicha sociedad y, en consecuencia, algún rendimiento debe obtener de la misma.

Por lo expuesto, y siendo cierto que la capacidad económica del hoy apelante se ha visto notablemente resentida a consecuencia de su cese laboral, pero también paliada en parte con la esgrimida ayuda materna, que le permite vivir de forma independiente de dicha progenitora, habremos de acoger parcialmente la pretensión deducida, fijando la citada aportación alimenticia en 300 € al mes, con las correspondientes actualizaciones anuales.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



TERCERO .- Sobre la base de la discapacidad que padece la hija común, que ha determinado que, en virtud de Sentencia dictada en 28 de abril de 2017 , se haya declarado su incapacidad plena para regir su persona y bienes, se debate en el presente procedimiento si dicha situación ha de provocar la subsistencia, a favor de aquélla, del derecho de uso sobre la vivienda familiar que fue sancionado en el anterior procedimiento de divorcio, en cuya coyuntura la referida descendiente aún era menor de edad.

Dicha cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 2017 en la que se plantea si la condición de discapacidad implica, a tenor del artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006, su mantenimiento en tal derecho de uso al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del C.C . configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cuál es la mayoría de edad.

Y se razona en dicha resolución que prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón de dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 C.C ., y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

Se añade que el interés superior del menor que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyo orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Y se concluye afirmando que una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art. 142 C.C .).

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, que necesariamente vincula la decisión de la problemática suscitada en este apartado del debate ( art. 1-6 C.C .) ha de acogerse, en los términos que se dirán, el segundo, y último, de los motivos del recurso.



CUARTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Romeo contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento sobre modificación de medidas seguido, bajo el nº 205/2016, entre dicho litigante y doña Luisa , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que sancionó el Juzgador a quo: -A partir de la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada, don Romeo contribuirá a cubrir las necesidades alimenticias de su hija Sofía con la suma de 300 € mensuales, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2019.

-El derecho de uso que, en pro de los hijos comunes y la madre, fue sancionado en el anterior procedimiento de divorcio quedará extinguido cuando se produzca la liquidación del patrimonio ganancial.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1082 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe