Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 261/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 17 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 147/2016
RECURSO DE APELACIÓN 261/2017
S E N T E N C I A Nº 486/18
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 147/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 17 de Málaga, por la entidad BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A. parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por el procurador Sr. Gross Leiva y defendida por el letrado Sr. Souvirón Schimpf. Es parte recurrida D. Jose
Manuel , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra.
Garrido Sánchez y defendido por el letrado Sr. Beltrami Medina.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Málaga dictó sentencia el 21 de noviembre de 2016 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 147/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. la procuradora Sra. Garrido Sánchez en nombre y representación de Jose Manuel contra la entidad mercantil Banco Popular S.A, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 69.373,50 euros como principal, más 31.054,90 euros por intereses devengados desde la entrega de estas cantidades hasta demanda más los intereses legales de ambas sumas desde la demanda incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Todo ello con expresa condena a la parte demandada en las costas causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D.

Jose Manuel , condenando a la entidad ahora apelante a abonar la cantidad de 69.373,50 euros de principal, más 31.054,90 euros por intereses devengados desde la entrega de las cantidades hasta la interposición de la demanda, más los intereses legales desde la demanda y costas del procedimiento. Alega la parte recurrente como motivos de apelación error en la valoración de la prueba en cuanto a: 1º) el destino del inmueble adquirido y si puede acogerse a la Ley 57/68; 2º) los pagos realizados como entrega de cantidades a cuenta; 3º) las pólizas presentadas con la demanda y las garantías de las mismas; y 4º) 'dies a quo' y 'dies ad quem' en cuanto al pago de intereses.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La parte apelante invoca como motivo de apelación una errónea valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia que le lleva, en definitiva, a considerar de aplicación al caso la Ley 57/68 y condenar a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el actor para la adquisición de la suite en Nivel NUM000 , Letra NUM001 , del Edificio DIRECCION000 , sita en el conjunto residencial ' DIRECCION001 ' en el término municipal de Casares, Málaga. Sin embargo cabe adelantar la confirmación de la sentencia de instancia, considerando la Sala que no se incurre en error alguno, valorándose correctamente la prueba obrante en autos y resolviéndose todas y cada una de las cuestiones que fueron fijadas como controvertidas en el acto de la Audiencia Previa.

Las cuestiones expuestas en el presente recurso de apelación ya han sido resueltas por esta Sala, entre otros, en el rollo de apelación nº 781/2016, 799/2016, 988/2016 y 989/2016, por lo que la solución adoptada en el presente caso ha de ser idéntica.

Así, plantea la parte apelante en primer lugar, que incurre en error el Magistrado de Instancia cuando aplica al caso presente la Ley 57/68, alegando que no puede darse al inmueble adquirido la consideración de vivienda al tratarse de una suite, una habitación de uso hotelero sometida a dicho régimen, pactándose incluso en la cláusula 13ª del contrato privado celebrado entre el actor y Aifos que 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarios para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en los Art. 36 y siguientes de la Ley 12/99 de 15 de Diciembre de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, preservando el uso hotelero del Conjunto como única voluntad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto' . Considera por tanto que el inmueble no está incurso en el art. 1 de la Ley 57/68 por lo que no le puede ser de aplicación.

El Magistrado de Instancia resuelve dicha cuestión con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2016 , que establece en definitiva que las distintas normas de la Ley 57/68 tienen como base o punto de partida la finalidad protectora o tuitiva de los compradores de vivienda en construcción para un fin residencial, incluso de temporada, y en el Fundamento de Derecho II de la sentencia expone además que, habiéndose pactado expresamente por las partes en el contrato celebrado el sometimiento a la Ley 57/68, tal normativa ha de ser aplicada '...aún cuando no fuera residencia familiar (lo que por lo demás no ha quedado acreditado, entendiéndose que el demandante tiene tal condición con arreglo a lo expuesto anteriormente), y aún cuando nos encontremos ante un apartamento turístico y no una vivienda habitual'. Y dicha fundamentación es compartida por esta Sala. Así, en la reciente sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada en el rollo de apelación nº 989/2016 , en un supuesto idéntico en que que también era objeto de compraventa una suite en el mismo complejo, decíamos en el Fundamento de Derecho II: 'El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art.

1 de la mencionada ley.

Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia ' DIRECCION001 ', y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento (...) fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato.

Por tanto, la referencia explícita a que la cantidades entregadas a cuenta se sujetan al régimen establecido en la Ley 57/68, con la mención explícita y concreta de que se emitirá un aval por la entidad 'BANCO PASTOR S.A.', y la coincidencia con que la promotora había suscrito una póliza de contraaval en la que se hacía constar que, precisamente, dicha entidad, a la que ha sucedido la apelante, había convenido la prestación de avales y garantías con terceros, hasta un importe de cuatro millones de euros, evidencia que, sin perjuicio de la eventual explotación hotelera por la entidad que decidiera la promotora, las suites o inmuebles horizontales podrían ser susceptibles de uso como residencia familiar de los adquirentes, ya fuese de carácter fijo o temporal, como establece el citado artículo 1º de la Ley 57/1968 , reconociéndoles además la condición de consumidores y que con arreglo al art. 3º de la referida Ley , las cantidades recibidas le serían devueltas con los intereses legales correspondientes'.

En el caso de autos nos encontramos en el mismo supuesto en el que se adquiere una suite y un aparcamiento en dicho complejo y se pacta en el contrato la aplicación de la Ley 57/68, estableciéndose además idéntica cláusula 13ª, por lo que hemos de pronunciarnos en idéntico sentido, sin que tal cláusula impida la aplicación de la legislación mencionada cuando así se ha pactado expresamente y no consta que la suite se cediera a la entidad explotadora del conjunto.



TERCERO: Invoca también la parte apelante infracción del art. 217 de la LEC y error en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de entrega de cantidades a cuenta. Considera la parte recurrente que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en los autos nº 380/2008 no le puede obligar al ser un tercero, ni puede darse por acreditado sin más el abono de tales cantidades, y que los doc. nº 2, 3 y 4 aportados no tienen validez probatoria, admitiendo únicamente como cantidad entregada a cuenta la que se deriva del doc. nº 5. Sin embargo tal motivo de apelación también es desestimado, dando por reproducida la acertada fundamentación de la sentencia de instancia.

En el Pliego de Condiciones Particulares del contrato se fija el precio de la compraventa y la forma de pago del mismo, estableciéndose una entrega inicial a la firma de dicho documento de 10.500 euros sirviendo el mismo como carta de pago; 130.165 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario en el que se subrogará la parte compradora; y 58.301,50 euros mediante la aceptación de 9 efectos por importe de 6.477,98 euros el primero, con vencimiento el 9/9/2004 y los 8 siguientes por importe de 6.477,94 euros con vencimientos trimestrales desde el 9/12/2004 (doc. nº 1). Previamente se había firmado un contrato de reserva en el que se hizo la entrega de 4.500 euros (doc. nº 2). Mediante cheque de fecha 5/7/2004 se abonó la cantidad de 6.572 euros (doc. nº 4) y mediante cheque de fecha 16/12/2004 la cantidad de 12.955,92 euros (correspondiente al importe de dos letras, doc. nº 3). Asimismo aportó la parte certificado emitido por la entidad Banco Lloyds TSB acreditativa del abono de la cantidad total de 45.345,58 euros (doc. nº 5). La parte recurrente únicamente admite esta última cantidad. Ahora bien; también obran en autos los cheques con el recibí de Aifos y el contrato de reserva y la parte también aportó como doc. nº 6 la sentencia de fecha 2 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en los autos de juicio ordinario nº 380/2008, por la que se declaraba resuelto el contrato privado de compraventa y se consideraba probada la entrega de cantidades por importe de 69.373,50 euros. Tal extremo es un hecho probado en el procedimiento. Distinto es que la parte ahora apelante considere que dichas cantidades no fueron depositadas en sus cuentas, lo que será objeto de estudio en líneas posteriores.



CUARTO : En conexión con lo anterior, alega la parte recurrente que no puede ser responsable sine die y sine quantum de las pólizas que se emitieron y fueron aportadas con la demanda, considerando que se trataba de pólizas que gestionaba el banco con la promotora sin que el banco tuviese obligación de expedir avales individuales y que por lo tanto únicamente ha de responder de aquellas cantidades que hubiese recibido en cuenta en concepto de vivienda. El Magistrado de Instancia resuelve dicha cuestión con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 y 23 de septiembre de 2015 y 21 de diciembre de 2015 , debiendo confirmarse lo expuesto en la instancia.

Efectivamente, consta en autos que se suscribió una póliza de contraaval por Banco Pastor siendo el garantizado Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, pactándose en la cláusula primera de dicha póliza que 'Banco Pastor, S.A....ha convenido con el GARANTIZADO la prestación a favor de éste, de toda clase de cauciones, avales y fianzas (en adelante AVALES), para garantizar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado...'; y en la cláusula quinta que 'Al amparo de esta Póliza el BANCO abrirá una cuenta especial de avales...' (doc. nº 7). Incluso se emitieron pólizas individuales (doc. nº 8).

Es de plena aplicación pues al caso de autos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2015 referida por el Magistrado de Instancia. Y más reciente resulta aún la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2016 (y la posterior de fecha 21/12/2016, nº de resolución: 739/2016) en la que se vuelve a reiterar lo expuesto en las anteriores, diciendo que '...en atención a la finalidad tuitiva de la norma, reiteradamente resaltada por la sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, en la Sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , concluimos que 'es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales'.

De ahí que también en este caso podemos entender que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta , al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 que resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968 y dice: '

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

En consecuencia es de plena aplicación lo expuesto en las sentencias referidas. En el caso de autos existe una póliza colectiva que da cobertura, debiendo la entidad bancaria responder frente al actor de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.



QUINTO: Finalmente la parte apelante también discute el abono de los intereses. Considera que ni en la Ley 57/68 ni en la LOE se establece el día desde el que se produce el devengo de intereses, como tampoco el 'dies ad quem' que mantiene que, conforme al plan de liquidación de Aifos aprobado por el Juzgado de lo Mercantil, los efectos de la resolución universal de los contratos determinarían un crédito ordinario por principal y un crédito contingente por intereses pero solo hasta la fecha de declaración del concurso.

Dicha alegación también ha de ser rechazada. En cuanto al abono de los intereses esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de establecer que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.100 del Código Civil , la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como acontece en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el 'dies a quo' de su devengo lo señala la propia Ley 57/1968, modificado en tal extremo por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación . Como mantiene la sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de fecha 20 de septiembre de 2017 , remitiéndose a la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 31 de octubre de 2013 , '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

En el caso de autos la sentencia de instancia condena al pago del principal más los intereses devengados ya calculados hasta la fecha de interposición de la demanda, así como a los intereses de devengados desde la fecha de la demanda hasta sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

En cuanto a la alegación sobre el 'dies ad quem' y el plan de liquidación aprobado para Aifos que se hacen en el recurso, han de ser sin más rechazadas, atendiendo no solo a lo ya expuesto en líneas precedentes sino también al hecho de que dichas alegaciones han sido puestas de manifiesto por primera vez en esta alzada sin que hubiera sido alegado en la instancia.

Todo lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación del recurso planteado y la íntegra confirmación d ella sentencia de instancia.



SEXTO: En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 en el juicio ordinario nº 147/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con condena a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.