Sentencia CIVIL Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 390/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000390/2018
NIG: 3802041120170002425
Resolución:Sentencia 000486/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000490/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Apelado: Roman ; Abogado: Dacil Rodriguez Mendez; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias De
Benito
Apelante: Constanza ; Abogado: Fernando Luis Fernandez Vivar; Procurador: Francisco Jose Gomez
Afonso
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
490/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar , promovidos por D.
Roman , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, y defendido por la Letrada
Dña. Dácil Rodríguez Méndez, contra Dña. Constanza , representada por el Procurador D. Francisco José
Gómez Afonso, y asistida por el Letrado D. Fernando Luis Fernández Vivar; han pronunciado, en nombre de

S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Priscila Espinosa Gutiérrez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar, dictó sentencia el 18 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO ESTIMAR parcilamente la demanda presentada por el Procurador D. José Luis Salazar De Frías y De Benito, en nombre y representación de D. Roman , contra Dª Constanza , representada por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, modificando la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº1 de Gúimar y las acordadas en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº3 de Güimar , en el sentido de que como en la actualidad la hija común, y mayor de edad, reside con su padre, procede imponer una pensión de alimentos a cargo de Dª Constanza y en favor de su hija por importe de 150 € mensuales que deberá de abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, teniendo la misma efectos retroactivos desde la interposición de la demanda, y gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, de acuerdo con el criterio jurisprudencial ya establecido.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas estimó parcialmente la demanda en el sentido de acordar las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que la progenitora no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad a fecha de demanda pero mayor ya a la fecha de la sentencia, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas, interesa se suspenda la obligación de pago de los alimentos o, subsidiariamente, se reduzca la cantidad a la de 50 euros.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Debemos precisar que no se cuestiona en esta alzada le pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda en el sentido de acceder a la modificación de medidas, pronunciamiento, por otra parte imperativo atendiendo a que la hija común ha adquirido la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento.- Igualmente tampoco se cuestiona que en la actualidad reside con el demandado, ni aún su derecho a percibir una pensión de alimentos, limitándose el recurso a su concreta cuantía pues se alega que los ingresos de la recurrente son de tan escasa entidad que debe procederse a la suspensión de su abono, o, de forma subsidiaria, su reducción a la cantidad de 50 euros.- Lo primero que hemos de precisar, para enmarcar adecuadamente el régimen jurídico aplicable, es que a fecha de presentación de la demanda la hija tenía 17 años de edad, como nacida el NUM000 -99 (la demanda se interpone el 29-10-17), por lo que debe aplicarse el régimen previsto para las pensiones de alimentos de menores de edad pues así quedó determinado por el ejercicio de la acción.- Sentado lo anterior se comparten los argumentos del recurso que aluden a la nueva orientación jurisprudencial en la materia.- Así, volver nuevamente a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero recordar que esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2- 15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en la hija solamente advertir que no constan otras necesidades que no sean las propias y normales de su edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de las partes de la averiguación patrimonial que obra en las actuaciones resulta que el apelado percibió en el año 2016 unos rendimientos íntegros de 35.139.99 euros, mientras que la recurrente se encuentra percibiendo subsidio de desempleo desde el 27 de marzo de 2018 por importe de 10.76 euros diarios.- Valorando estos medios probatorios la primera conclusión es que no se ha acreditado debidamente esa situación de pobreza absoluta que el Tribunal Supremo requiere para poder acordar la suspensión del pago de una pensión de alimentos, por cuanto la apelante sí percibe ingresos.- Pero en lo que no coincidimos con la juzgadora a quo es en la cuantía fijada pues los escasísimos ingresos acreditados de la recurrente, unido a los del apelado y que la hija no presenta unas necesidades especiales, concluyen que aquella no se ajusta al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y minorar aquella a la cantidad de 50 euros mensuales, procediendo así la estimación del motivo subsidiario del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículos 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña.

Constanza , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en elúnico sentido de fijar en 50 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.