Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 508/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00486/2019
RPL: 508/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2007 0017063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000047 /2018
Recurrente: Carlos Daniel , Gregoria
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: CARMEN ALVAREZ LOPEZ, OLAIA MEDIN CAROLLO
Recurrido: Josefa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogado: NURIA ALVAREZ COTELO
S E N T E N C I A
486/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0047/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000508/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora de
los tribunales, Dª. MARÍA-DOLORES DOLDÁN PALACIOS, asistida por la Abogada Dª. CARMEN ÁLVAREZ LÓPEZ
y Dª. Gregoria representada por la Procuradora Dª. NOELIA NÚÑEZ LÓPEZ, asistida por la Abogada Dª. OLAIA
MEDÍN CAROLLO, y como parte impugnante, Dª. Josefa , representada por el Procurador de los tribunales,
D. JOSÉ CERNADAS VÁZQUEZ, asistido por la Abogada Dª. NURIA ÁLVAREZ COTELO, siendo parte apelada el
MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre modificación de régimen de visitas y pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 12/04/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Doldán Palacios, en nombre y representación de Don Carlos Daniel , se acuerda modificar la sentencia de modificación de medidas de fecha 10 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, parcialmente modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 3 de febrero de 2014 en los siguientes aspectos: - Se modifica el régimen de visitas entre padre e hijo en el sentido de que el menor, en los periodos escolares del régimen de visitas que permanece con el padre, podrá pernoctar todas las noches con el padre, anulando por tanto la restricción existente de lunes a jueves, cuando haya clases, vigente hasta este momento, y dado que Bernardino estudia en el instituto y no comienza las clases a primeros de septiembre sino sobre el 20, se establece que el menor se quede con su padre hasta el 10 de septiembre, siendo reintegrado al domicilio de la madre el 10 de septiembre a las 22 horas.

- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a la madre en concepto de la pensión de alimentos de su hija Gregoria , mayor de edad.

- No se imponen las costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por ambas partes litigantes, e impugnada por Josefa , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Carlos Daniel , amplia el régimen de visitas establecido entre el padre e hijo Bernardino , que fueron acordadas en previas resoluciones judiciales firmes ( sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2008, que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes el día 24 de septiembre de 2007, sentencia de modificación de medidas dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Juzgado y la de este mismo tribunal resolviendo el recurso de apelación contra ella interpuesto de 19 de enero del 2012), en el sentido de conceder la pernocta en los períodos escolares, de lunes a jueves, que el menor se encuentre con el progenitor no custodio, y amplia el periodo de vacaciones de verano a favor del padre hasta el día 10 de septiembre; y acuerda la extinción de la pensión de alimentos de su hija Gregoria , que el padre ha de abonar a la madre, (acordada su cuantía en sentencia de 3 de febrero de 2014 dictada por este mismo tribunal resolviendo recurso de apelación contra la del juzgado de fecha 10 de junio de 2013), por razón de ser mayor de edad y no convivir con la madre, doña Josefa .

Dicha resolución judicial es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la hija de los litigantes, Gregoria , y formula impugnación a la sentencia apelada la demandada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.



SEGUNDO.- El Juzgador a quo obligó a la parte actora a ampliar la demanda contra la hija Gregoria , al apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario, por el hecho de ser mayor de edad y poder afectarle directamente la sentencia que se dicte en el presente procedimiento.

Pues bien, no podemos compartir tal decisión, por cuanto en los procedimientos matrimoniales se encuentran legitimados únicamente los cónyuges, sin que los hijos sean litisconsortes necesarios de sus padres, aun cuando las medidas fijadas en sentencia les afecten. Esto es, el hijo mayor de edad que conviva todavía en el domicilio de un progenitor carece de legitimación pasiva en un procedimiento de modificación de la medida derivada de la ruptura inicialmente establecida en el primer procedimiento de familia.

Así lo viene manteniendo el Tribunal Supremo desde su sentencia 411/2000, de 24 de abril, cuando declara que las partes en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil.

La STS 156/2017, de 7 de marzo, en esta misma línea, expresa que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta, no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término'. Esta sentencia perfila el concepto de 'convivencia' requerido por el Código Civil como aquella situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijasen los alimentos en el proceso matrimonial. En otro caso, como refiere la sentencia, lo pretendido se encontraría más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria, en la que no sería ya de aplicación el artículo 93.2 del Código Civil.

Y así nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones como en nuestra reciente sentencia 35/2019, de 5 de febrero, que decíamos: 'Es obvio que en los procedimientos matrimoniales se encuentran legitimados únicamente los cónyuges, sin que los hijos sean litisconsortes necesarios de sus padres, aun cuando las medidas fijadas en sentencia les afecten directamente. No podemos compartir, por consiguiente, que se produzca una situación de tal clase, que exija la interpelación conjunta de padres e hijos ( art. 12.2 de la LEC).

Una constante línea jurisprudencial se ha tenido que enfrentar a la problemática social derivada del hecho de la permanencia en el hogar de los hijos mayores de edad o emancipados que, por razón de estudios o por la generalizada situación de paro juvenil, han de vivir a cargo de sus progenitores (familias prolongadas en el tiempo).

Precisamente, para regular tal situación se modificó el art. 93.2 del CC que parte de tres presupuestos: convivencia, mayoría de edad, carencia de ingresos propios o suficientes, para legitimar activamente a un progenitor para demandar del otro su contribución a esos alimentos de los hijos comunes, que aunque mayores de edad, se encuentran necesitados de tal auxilio económico por una carencia de ingresos ( SSTS de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2014 y 156/2017, de 7 de marzo).

Ahora bien, una cosa es que los progenitores puedan reclamarse recíprocamente la contribución de alimentos para atender a las necesidades de los hijos comunes, que conviven con ellos, bajo su dependencia, y otra distinta es que los hijos se encuentren legitimados para ser parte en un procedimiento matrimonial. No se da el supuesto del litisconsorcio pasivo necesario, pues la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial no afecta, ni cercena los derechos del hijo, mayor de edad, que siempre podría reclamar de forma autónoma alimentos contra su progenitor, pero por la vía de los arts. 142 y ss. del CC y 250.1.8º de la LEC.

La referida legitimación es negada, a tales fines, por las SSAP Cantabria (101/2016 de 17 de febrero y 448/2015, de 16 de junio, de la sección 18 de Barcelona)'.

Es por ello, que sin perjuicio de la acción autónoma de alimentos contra su padre, la hija no se encuentra legitimada ad causam para recurrir, lo que conforma un requisito susceptible de apreciación de oficio.



TERCERO.- En el presente caso, la hija Gregoria , nacida el día NUM000 de 1997, se encuentra estudiando desde el curso 2015/2016 la carrera de ingeniería civil en la Universidad DIRECCION000 de Madrid, se reconoce por las partes que sigue siendo dependiente económicamente y que no acabó su formación académica.

Por otra parte, de lo declarado en juicio por Gregoria , no podemos considerar que cuando se encuentra en A Coruña por razón de vacaciones, no continué conviviendo con la madre, dado que si bien admite que por razón de encontrarse el padre en esta ciudad (su domicilio es en Tenerife), para cumplir los periodos de visitas concedidos a su favor en relación con su hermano Bernardino , nacido el día NUM001 de 2005, por tanto menor de edad, y por ello pasa con él en dichos periodos de tiempo, de ello no se puede concluir que tenga vida independiente, esto es, que no continúe conviviendo con la madre. De tal modo, consideramos que su derecho a percibir la pensión de alimentos del padre no se ha extinguido según el art. 152 del Código Civil.

Lo que además debe tenerse en consideración en cuanto a la alegación de la parte apelante de que la sentencia apelada incurre en incongruencia 'extra petita', por cuanto la extinción de la referida pensión de alimentos no era pretendida con su demanda, más bien el cumplimiento del acuerdo a que llegaron las partes en documento privado de fecha 4 de octubre de 2017, tampoco por la parte demandada, que por el contrario pretende su mantenimiento.

Y no cabe olvidar que la obligación de dar alimentos entre parientes se impone siempre que exista una real y demostrada necesidad en el alimentista, tal y como se deduce de los art. 142 y ss del Código Civil, ya que el derecho se mantiene mientras dure las necesidad del alimentista y en proporción su cuantía a la fortuna del obligado a satisfacerlos, y mientras que no concurran razones bastantes para su extinción o modificación, solo cuando aquel no los precisare, porque trabaja, o pueda trabajar, mejorando de fortuna para atender su subsistencia cesa automáticamente dicha obligación de alimentar, dando lugar a la causa de extinción del art.

152.3º del mismo Código.

Consecuentemente, la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia 'extra petita', al declarar la extinción de la pensión de alimentos de la hija Gregoria , cuando las partes en ningún momento pretendieron su extinción por vivir la hija de forma independiente a la madre.



CUARTO.- La base de la demanda de modificación de medidas definitivas, respecto de la pretendida rebaja de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Bernardino , y a cargo del padre lo es por alteración de circunstancias relativas a su situación económica, y la reducción del gasto de colegio del niño. En relación a la hija mayor Gregoria , por razón de sus estudios universitarios en Madrid, y los acuerdos, que al respecto, han llegado los progenitores.

Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en nuestras sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 31 de marzo de 2016, 7 de abril, 3 de junio y 2 de diciembre de 2015, 6 y 12 de marzo de 2014, 17 de abril y 27 de noviembre de 2013, 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012, 2 marzo y 7 de abril de 2011, 11 de febrero de 2010, 20 de mayo y 19 de enero de 2009, 8 de octubre, 18 de septiembre, 5 de marzo y 23 de enero de 2008, 19 de diciembre, 5 de noviembre, 30 de mayo y 28 de febrero de 2007, 13 de junio de 2006, 12 de julio de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997, entre otras muchas.

Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias desde la fecha en que se dictó la sentencia que se pretende modificar, que respecto del primer motivo de su recurso de apelación, esto es, la pretendida rebaja de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo Bernardino , menor de edad, se trata de nuestra resolución de fecha 3 de febrero de 2014 que fijamos la pensión de alimentos en 800 euros para los dos hijos.

Y mantiene el demandantes que su situación económica ha empeorado considerablemente, hasta el punto de no poder cumplir regularmente con el pago íntegro de la pensión que viene obligado en sentencia firme, dados sus limitados ingresos, lo cual hace imposible que pueda abonar la totalidad de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo Bernardino , máxime cuando los gastos de su hija Gregoria , desde que inició sus estudios universitarios en Madrid, se han incrementado notablemente, habiéndose hecho cargo él exclusivamente de todos los gastos durante los dos primeros cursos de Gregoria , como los de residencia en el Colegio Mayor Universitario DIRECCION001 . Si bien, con el acuerdo privado alcanzado con la demandada en documento privado de 4 de octubre de 2017, donde se reconoce que las circunstancias han variado, deciden los padres que Gregoria continúe sus estudios en Madrid, siempre y cuando la hija se comprometa a cumplir un decálogo de conducta, y así acuerdan que desde el mes de octubre de 2017 Gregoria residirá en un piso compartido y que abonarán los padres los gastos de su hija por mitad.

Respecto a la pensión de alimentos del hijo menor de edad Bernardino , se alega como cambio de circunstancias el hecho de que se han reducido los gastos, por cuanto en la actualidad estudia en el Colegio Público DIRECCION002 , cuando antes lo hacía en un colegio privado, que abonaban unos 650 euros al mes.

Pues bien, siendo así las cosas como son, es evidente que los gastos ordinarios de Bernardino se han reducido considerablemente. Se mantienen los relativos a los estudios de música, 2º curso de grado profesional de piano en el año 2018 en el Conservatorio Profesional de Música DIRECCION003 , ascendiendo su importe mensual a unos 145 euros mensuales.

Por otra parte consta que la madre en la actualidad trabaja desde el mes de julio de 2018, como gerente, en la entidad DIRECCION004 , percibiendo netos unos 1.500 euros al mes aproximadamente. Mantiene que tuvo que cesar en la actividad en la sociedad ' DIRECCION005 .', de la que era su administradora única, por razón de la cardiopatía que sufre.

También es preciso tener en cuenta si nos encontramos ante alimentos de hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues en estos casos más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención» ( SSTS 12 de febrero de 2015 y 275/2016, de 25 de abril) La fijación de alimentos exige respetar el principio de proporcionalidad y contar con medios suficientes para prestarlos, como resulta del juego normativo de los arts. 146 y 152.2 del Código Civil.

Pues bien, para la toma de decisión debemos de tener en consideración fundamentalmente la reducción de los gastos de colegio del niño, al no tener que abonar los 650 euros mensuales de un centro privado, al cursar Bernardino en la actualidad estudios en un colegio público, siendo la situación económica del padre similar a a la que se encuentra en la actualidad, en situación legal de desempleo, sin derecho a prestación, pero con importante patrimonio que administra percibiendo rentas de alquileres, y según afirma tuvo que vender alguna propiedad para obtener liquidez para poder afrontar los gastos de sus hijos.

Pues bien, teniendo en cuenta la realidad de tal alteración de circunstancias, la importante reducción en el referido gasto, consideramos que procede la rebaja de la pensión del hijo Bernardino , y a cargo de su progenitor no custodio, a la cuantía mensual de 300 euros, mantenemos el porcentaje ya fijado en sentencia para atender los gastos extraordinarios de los hijos, y en ese sentido debe ser estimado el motivo del recurso.



QUINTO.- En relación a la hija Gregoria , nacida el día NUM000 de 1997, tal como vimos, se encuentra estudiando desde el curso 2015/2016 la carrera de ingeniería civil en la Universidad DIRECCION000 de Madrid, se reconoce por las partes que sigue siendo dependiente económicamente y que no acabó su formación académica.

Y precisamente el hecho de querer estudiar Gregoria la carrera universitaria en Madrid, cuando podía hacerlo en la Universidad de A Coruña, tal como pretendía la madre, es por lo cual el padre asumió exclusivamente dicho gasto, que abonaba en parte con la pensión de alimentos fijada en sentencia firme a favor de la hija común.

Lo que acaeció durante los dos primeros cursos universitarios hasta que las partes, al amparo de la libre autonomía de su voluntad contemplada en el art. 1255 del CC, en documento privado de fecha 4 de octubre de 2017, tras exponer que las circunstancias han variado respecto su hija común, por razón de que lleva dos años estudiando en Madrid, en la Universidad DIRECCION000 , la carrera de ingeniería civil y territorial, residiendo en el Colegio Mayor Universitario DIRECCION001 , habiendo decidido los padres que continúe sus estudios en dicha universidad, siempre y cuando la hija se comprometa a cumplir un decálogo de conducta, acuerdan la modificación de las medidas vigentes en sentencia firme, en concreto la modificación de la pensión de alimentos establecida para la hija común, quien desde el mes de octubre de 2017 residirá en un piso compartido, que los progenitores abonarán a Gregoria por mitades. Que a tal efecto se comprometen a ingresar por mensualidades anticipadas las cantidades siguientes: el padre ingresará en la cuenta la cantidad de 500 euros al mes y la madre ingresará en la misma cuenta la cantidad de 450 euros al mes, toda vez que asume el compromiso de seguir abonando las cuotas de seguro médico privado de que es beneficiaria la hija, concertado con la entidad DKV, y los gastos del teléfono móvil del que disfruta la hija Gregoria . Entendiendo que de este modo ambos progenitores contribuyen por mitad a los gastos ordinarios de Gregoria . Asimismo acuerdan que los gastos extraordinarios de la hija sean satisfechos por mitad entre los progenitores, y a tales efectos solo serán considerados como tales los gastos derivados de actos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o por entidad médica privada, y aquellos otros que los progenitores acuerden de manera expresa y previa aprobación del concepto y presupuesto por ambos.

Nos encontramos pues ante un auténtico negocio jurídico de familia, vinculante para las partes, que la jurisprudencia ha admitido bajo el principio de la libre autonomia de la voluntad atribuye a la pareja facultades de autorregulacion sobre las consecuencias juridicas derivadas de la ruptura convivencial, bajo formulas de acuerdos prenupciales, en prevencion de una futura e incierta fractura matrimonial; convenios reguladores para pactar las medidas definitivas derivadas de los procedimientos consensuados de separacion y divorcio ( art.

90 del CC) o transacciones ulteriores a las sentencias matrimoniales para reglar aspectos no previstos en ellas.

Como todo contrato están sometidos a los requisitos condicionantes de su existencia, como son consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC). En el caso presente, no se cuestiona su concurrencia, ni tampoco se alega ningún vicio de la voluntad invalidante; por lo que tal pacto debe ser respetado por la fuerza vinculante de lo libremente convenido ( art. 1091 CC).

Así, el Tribunal Supremo ha admitido, como no podia ser de otra forma, esta categoria de los negocios juridicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC: consentimiento, objeto y causa, y los limites que a la libre autonomia de la voluntad impone el art. 1255 del CC, asi como los requisitos de forma con caracter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposicion. Se trata de una manifestacion del libre ejercicio de la facultad de autorregulacion de las relaciones privadas, a las que antes hicimos alusion.

La STS 116/2002, de 15 de febrero, en los mismos términos, afirma que: «. . . los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art.

1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.».

Más recientemente, en las SSTS 572/2015, de 19 de octubre, y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, se señala, en este mismo orden de ideas, que: «En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana.».

Todas ellas citadas, en la STS 569/2018, 15 de octubre, que proclama que los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, pactados por los progenitores tras la ruptura, como es la contribución de ambos a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial, son válidos siempre que no sean contrarios al interés del menor, si bien con la limitación impuesta en el art. 1814 CC (no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores). El convenio regulador no puede tacharse de ineficaz solo por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

Es evidente, pues, que la exteriorización de la voluntad de los cónyuges no es incompatible con la existencia de una voluntad viciada, que no es susceptible de percepción judicial en el momento de la aprobación del convenio regulador, y que, por lo tanto, cabe impugnarlo por la existencia de vicios del consentimiento ( STS de 10 de diciembre de 2003).

Ahora bien, se trata de una pretensión, claro está, que debe formularse mediante la promoción del correspondiente juicio declarativo que, por razón de la cuantía proceda ( arts. 249.2 y 250.2 LEC), sin que quepa acumulación a un procedimiento de modificación de medidas definitivas, al tenerse que tramitar ambas pretensiones por procedimientos de distinta naturaleza y vedarlo de tal forma el art. 73.1.2º de la LEC.

Es, por ello, que el tribunal ha de respetar los acuerdos que las partes han alcanzado, para el supuesto que se contempla, y no vemos razones de clase alguna para dejar sin efecto el modo de contribución de las partes en los gastos de los estudios universitarios y estancia en Madrid de su hija Gregoria , al amparo de la libre autonomia de las partes ( art. 1255 del CC).

En este único supuesto es de aplicación el acuerdo alcanzado por las partes de modificación de las medidas vigentes respecto de su hija Gregoria , cuando ya era mayor de edad, esto es, mientras continúe con aprovechamiento sus estudios de ingeniería civil en la Universidad DIRECCION000 de Madrid, siempre y cuando la hija se comprometa a cumplir el decálogo de conducta impuesto por sus padres. Con dicho acuerdo, se comprometen ambos progenitores a sufragar dichos gastos por mitad, en los términos recogidos en el documento privado suscrito por las partes de 4 de octubre de 2017.

Se mantiene por doña Josefa que dicho acuerdo únicamente vinculaba a las partes durante el curso 2017/2018, no para los sucesivos. Lo que no puede ser admitido de los propios términos del acuerdo suscrito, cuando expresamente se hace referencia a que continúe sus estudios en dicha universidad, lógicamente debe entenderse hasta su finalización, no solo para un curso como se mantiene por la parte apelada. Máxime cuando los padres se comprometen a abonar también por mitad las matrículas necesarias para el desarrollo de los estudios, no utilizan el singular, que pudiera deducirse que el acuerdo se refiriese para un único curso universitario. Y que en los meses de julio y agosto (también se utiliza el plural), en los que la hija no tiene obligación de permanecer en Madrid pero debe contribuir a los gastos de reserva del piso compartido que cubre sus necesidades de habitación, establecen que los progenitores realizarán el abono de la mitad de dichas cantidades (250 € el Sr. Carlos Daniel y 200 € la Sra. Josefa ) y se comprometen a asumir los gastos de la hija, cada uno de ellos las quincenas que la tengan en su compañía, si fuera el caso. También regulan el modo de afrontar los gastos desplazamiento de Gregoria , desde Madrid a Coruña o Tenerife, donde residen los progenitores, acordando que sean abonados por el padre cuando se desplace a Tenerife y la madre cuando la hija se desplace a A Coruña. Y abonar por mitad los gastos de los desplazamientos a A Coruña cuando el padre esté en esta ciudad y sean ambos progenitores los que disfruten de la compañía de sus hijos.



SEXTO.- Por último, la impugnación a la sentencia apelada formulada por la representación de Dª Josefa , tiene como objeto su oposición a la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio, de tal manera que el menor pueda pernoctar las noches de los días lectivos que le corresponde estar con el padre (lunes a jueves), entre los dos fines de semana a él asignados en sentencia firme, primero y último de cada mes; y se aumentan las vacaciones de verano adicionando a la segunda quincena del mes de agosto los primeros diez días del mes de septiembre, concretamente hasta el 10 de septiembre, a las 22 horas, que debe ser reintegrado el menor al domicilio de la madre.

Consta la conformidad del hijo para su adopción, no se aporta prueba que determine la inconveniencia para el niño el sistema establecido de ampliación de días de pernocta de lunes a jueves y del periodo de vacaciones de verano hasta el día 10 de septiembre, tomando en consideración para su modificación, como cambio sustancial de circunstancias, la edad actual del hijo, y las mismas dificultades de poder comunicar personalmente el padre con el niño en mayor periodo de tiempo por razón de tener su residencia habitual en las islas Canarias (Tenerife), motivo de que el régimen de visitas a favor del padre sea reducido, cuando además consta una buena relación paterno filial.

Como ya hemos expuesto en reiteradas ocasiones, el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional de los menores que se mantenga para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible, y estimamos en el caso que el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia apelada ha de ser mantenido.

SÉPTIMO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, propio de derecho de familia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Carlos Daniel , y con desestimación de la impugnación a la sentencia apelada interpuesta por Dª Josefa , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de A Coruña, en fecha 12 de abril de 2019, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Bernardino en 300 euros mensuales, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones de IPC, y a cargo de su progenitor no custodio; y aprobamos el acuerdo suscrito entre las partes en documento privado de 4 de octubre de 2017; todo ello; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el recurso que se estima en parte, y la pérdida de la impugnación a la sentencia que se desestima.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.