Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 593/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 593/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 870/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 486
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 593/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 870/2017, del Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Rodrigo y doña Zulima , representados por la procuradora doña María Jesús de la Cruz
Villalta y defendidos por el letrada doña Ana Isabel Pérez Martínez; contra Caja Rural de Granada S.C.C.,
representado por la procuradora doña María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don
Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Rodrigo y Dª. Zulima , frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOC. COOP. DE CRÉD, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a los actores.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24-7-2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7-9-2018 se señaló para votación y fallo el día 21-2-2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al no concurrir en el prestatario la condición de consumidor, tratándose de un hecho discutido por la entidad bancaria en el acto de la audiencia previa (no así en su escrito de contestación a la demanda), basándose la Magistrada 'a quo' para negar tal condición de consumidores en que la parte actora realizara ninguna manifestación, ni proporcionara prueba sobre el uso exclusivo que iba a dar al inmueble, su actividad profesional, si las viviendas están alquiladas, no aporta declaración del IRPF, ni extracto bancario de la cuenta a los efectos de acreditar los pagos realizados con la cantidad prestada y destino de los pagos, ni certificado de empadronamiento, IBI, recibos de luz o agua, extractos bancarios que acrediten la domiciliación de recibos en la dirección de la vivienda adquirida, etc.; y frente a dicha resolución de la parte actora interpone recurso de apelación y en relación a la condición de consumidor considera que de la propia escritura se deduce dicho carácter, pues con la misma queda constancia de que se está adquiriendo una vivienda.



SEGUNDO.- El Banco en su escrito de contestación a la demanda no cuestionó la condición de consumidores de los actores, y es en la audiencia previa cuando introduce, por vez primera y como hecho controvertido, la condición de no consumidores, sin explicar ni concretar qué actividad empresarial es la que venían desempeñando cuando concertaron el préstamo como mecanismo para obtener financiación para adquirir la vivienda, planteando únicamente la posibilidad de que la demandante perciba o haya percibido algún beneficio que tenga su origen en un uso o utilización de la finca objeto de hipoteca, en cuyo caso habrá que considerarla 'empresaria' y no 'consumidor'; del mismo modo considera que si la parte demandante hubiera destinado la financiación concedida a algún tipo de actividad empresarial ajena a la adquisición de la vivienda hipotecada, tampoco podría tener el carácter de consumidora.

La sentencia dictada en primera instancia no le reconoce a la parte actora la condición de consumidora por razones ajenas a los argumentos imprecisos alegados por el Banco, en concreto, por haber manifestado distintos domicilios desde la compra del inmueble y los demás que ya han quedado expuestos.



TERCERO.- Condición legal de consumidor.

En la fecha que se firmó el contrato de préstamo estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Como explica el TS en la sentencia de 10 de enero de 2018 (recurso: 1670/2015): 'este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Y seguir explicando que la jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor: 'ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, ...distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre '.

En la sentencia del TS 16 de enero de 2017 (rec. 2718/2014), al analizar la condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, establece como doctrina jurisprudencial que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física: 'La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión...

A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom '.



CUARTO.- Desde este punto de vista, el hecho de que la actora haya hecho figurar en la escritura de subrogación un domicilio distinto de la vivienda objeto del préstamo hipopetario no permite deducir que hubiera solicitado en su día el préstamo y adquirido el inmueble con la finalidad de integrarlo en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

En cuanto a la carga de la prueba del carácter de consumidor, venimos entendiendo que una vez que el Banco plantea como controvertido el carácter de consumidor del adherente, si lo hace con cierta base objetiva, corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación; pero en el caso ahora analizado, el Banco discute el carácter de consumidor de los prestatarios de manera secundaria, después de enumerar los motivos de oposición entre los que no incluye esta circunstancia, no precisa a qué actividad empresarial supuestamente pudo destinar el préstamo, ni concreta el beneficio real que hubiera podido obtener, sin olvidar, como hemos dicho en otras ocasiones ( sentencia de 8 de Febrero de 2019, Rollo 562/18, ponente Sra. Aguado) que el hecho de que la prestataria hubiera podido obtener durante estos años algún tipo de beneficio económico por el arrendamiento del inmueble, no excluye su condición de consumidor, pues la compra del inmueble se realizó al margen de una actividad empresarial, aunque tuvieran ánimo de lucro y no está acreditado que la actora realice este tipo de operaciones de manera habitual.

En todo caso, de la documentación aportada lo único acreditado es que el préstamo se destinó a la compra de una vivienda y si bien la actora no ha aportado los extractos bancarios para acreditar el destino del dinero y la ausencia de beneficios, esta información estaría a disposición igualmente de la entidad bancaria que también lo pudo aportar.



QUINTO.- Partiendo del carácter de consumidor de la parte actora, la STS de 8 de junio de 2017 pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, obligación que no desaparece por el hecho de que estemos ante una subrogación en un préstamo al promotor.

En este sentido la STS de 17 de enero de 2018 (rec. 1667/2015), que analiza un supuesto similar al de autos: 'En cuanto a la posibilidad de conocimiento de la cláusula por la mera subrogación, ya hemos dicho que la sucesión contractual no revelaba a la entidad financiera de su deber de transparencia. Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera se incluyó en la escritura donde constaba la subrogación la cláusula suelo, sino que se hizo mención a otras cláusulas financieras de las que no se deducía su existencia.

Pero es que, aun suponiendo que el comprador hubiera tenido acceso a la escritura de préstamo entre la entidad prestamista y el vendedor, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

Hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida...

7.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas'.

En estos casos donde únicamente contamos como prueba con la escritura pública de préstamo hipotecario, sin que se haya aportado oferta vinculante, no podemos considerar tener por superado el segundo control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo para su validez, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación.

Los efectos de la nulidad de la cláusula han quedado fijados en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, criterio que ha sido recogido por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2017 (Recurso nº 740/2014), para adaptar su jurisprudencia a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Jurisprudencia que el TS ha vuelto a confirmar en las sentencias nº 247/2017, 248/2017 y 249/2017, 20 de abril de 2017 y otras muchas.



SEXTO.- En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por D. Rodrigo y DÑA. Zulima y revocando la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 870/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, declaramos la nulidad por abusiva de las cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Enero de 2005, que fija un límite mínimo al tipo de interés del 3,75% anual y que se le viene aplicando al citado préstamo, condenando a Caja Rural de Granada S.A. a eliminar dicha cláusula y a restituir a la parte actora las cantidades abonadas de más durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, incrementada en la que de igual se abone de más durante toda la tramitación del procedimiento, más los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulte condenada, considerando el término inicial para su cálculo el del día de realización de cada uno de los abonos, condenamos a la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'