Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 165/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0025394

Recurso de Apelación 165/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 176/2016

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Laureano y otros 18

PROCURADOR D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ

JV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario numero 176/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Santander s.a., y de otra, como Apelados-Demandantes: Doña Bibiana, don Octavio, don Patricio, don Laureano, don Raimundo, doña Coral, don Roque, doña Diana, doña Elisenda, doña Elvira, don Segundo, doña Encarna, don Simón, doña Estefanía, don Victoriano, doña Felisa, don Jose Ramón, doña Gabriela y don Jose Daniel.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid en fecha de 4-10-2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora doña Rosa Rivero Ortiz en nombre y representación de DOÑA Bibiana, DON Octavio, DON Patricio, DON Laureano, DON Raimundo, DOÑA Coral, DON Roque, DOÑA Diana, DOÑA Elisenda, DOÑA Elvira, DON Segundo, DOÑA Encarna, DON Simón, DOÑA Estefanía, DON Victoriano, DOÑA Felisa, DON Jose Ramón, DOÑA Gabriela, DON Jose Daniel debo condenar y condeno al BANCO DE SANTANDER S.A. a abonar a:

14. DOÑA Bibiana, DON Octavio, 24.918,03 €.

15. DON Patricio, 36.600 €

16. DON Laureano, 23.019 €.

17. DON Raimundo, DOÑA Coral, 17.120 €.

18. DON Roque, DOÑA Diana, 21.338 €

19. DOÑA Elisenda, 26.513,10 €

20. DOÑA Elvira, DON Segundo, 18.129 €

21. DOÑA Encarna, 21.920 €.

22. DON Simón, 19.087 €

23. DOÑA Estefanía, 25.522,05 €

24. DON Victoriano, 26.679 €.

25. DOÑA Felisa, DON Jose Ramón, 21.427,99 €.

26. DOÑA Gabriela, DON Jose Daniel, 13.147 €.

Tales cantidades devengarán el interés legal desde la fecha en que se hicieron las aportaciones.

Las costas procesales serán abonadas por la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23-5-2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 28-10-2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Mediante escritura pública otorgada el día 6 de mayo de 2010se constituyó la cooperativa de viviendasdenominada 'Valcipreste Sociedad Cooperativa de Madrid'con el objeto de procurar la promoción, desarrollo y adjudicación de viviendas a riguroso precio de coste a favor de sus socios.

Esta cooperativa tras la compra de un solar, la parcela 21 del sector Valdearcipreste en Arganda del Rey, promueve, en régimen de autopromoción, 84 viviendas con garajes y trasteros y estando prevista la entregade las viviendas en el año 2013, lo que no tuvo lugar, convirtiéndose en una promoción fallidade construcción de viviendas.

Para la adquisición de las viviendas que resultaran construidas a consecuencia de esta promoción varias personas se incorporaron a la cooperativa a través de los oportunos contratos de adhesión, al tiempo que fueron haciendo entregas de sumas de dineroa la cooperativa, que abrió una cuentaen la entidad de crédito 'Banesto s.a.'(que luego pasó a ser 'Banco Santander s.a.') con el número 0030 1134 2102 9776 7273 y en la que se ingresaban las sumas de dinero entregadas por los socios a la cooperativa.

Para garantizar la devolución a los socios de las sumas de dinero, que habían entregado para el caso de que no llegaran a construirse las viviendas, la cooperativa niobtuvo un aval bancariocolectivo niconcertó un contrato de seguro de caución.

Variosde los socios que ingresaron, en la cuenta de Banesto que tenía abierta la cooperativa, sumas de dinero para la adquisición de su vivienda fueron las personas que se reseñan a continuación, indicándose, después del nombre de cada una de ellas, el importe de la cantidad de dinero ingresada:

1. Bibiana y don Octavio, 24.918,03 €

2. don Patricio, 36.600 €

3. don Laureano, 23.019 €

4. don Raimundo y doña Coral, 17.120 €

5. don Roque y doña Diana, 21.338 €

6. doña Elisenda, 26.513,10 €

7. doña Elvira y don Segundo, 18.129€

8. doña Encarna, 21.920 €

9. don Simón, 19.087 €

10. doña Estefanía, 25.522,05 €

11. don Victoriano, 26.679 €

12. doña Felisa y don Jose Ramón, 21.427,99 €

13. doña Gabriela y don Jose Daniel, 13.147 €

Las personas que se acaban de reseñar, presentan, el día 9 de febrero de 2016, una demandacon la que promueven un juicio ordinario contrael 'Banco Santander s.a.'(como sucesora de 'Banesto s.a.') y en la que, con invocación de la Ley 57/1968 de 27 de juliosobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, solicitan que se condene al demandado a pagar a cada uno de los demandantes la suma de dinero de cada uno de ellos que fue ingresada en la cuenta que la cooperativa tenia abierta en 'Banesto s.a.', mas el interés legal del dinero, de cada una de esas sumas de dinero, desde que se hicieron las aportaciones.

El demandado Banco Santander s.a. contesta a la demandamediante la presentación el día 27 de septiembre de 2016de un escrito en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previael día 4 de julio de 2017con la asistencia de ambas partes litigante.

Se celebra el acto procesal del juicioel día 18 de diciembre de 2017, al que no comparece el único testigo admitido, ante lo cual, la parte litigante que había propuesto este testigo, renunció a su declaración. Y acordándose, como diligencia final, la cumplimentación de los oficios que restaban por cumplimentar.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 4 de octubre de 2018 por la que se estima totalmente la demanday se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Se condena al demandado a abonar a:

'1. Bibiana y don Octavio, 24.918,03 €

2. don Patricio, 36.600 €

3. don Laureano, 23.019 €

4. don Raimundo y doña Coral, 17.120 €

5. don Roque y doña Diana, 21.338 €

6. doña Elisenda, 26.513,10 €

7. doña Elvira y don Segundo, 18.129€

8. doña Encarna, 21.920 €

9. don Simón, 19.087 €

10. doña Estefanía, 25.522,05 €

11. don Victoriano, 26.679 €

12. doña Felisa y don Jose Ramón, 21.427,99 €

13. doña Gabriela y don Jose Daniel, 13.147 €'

Tales cantidades devengarán el interés legal desde la fecha en que se hicieron las aportaciones.'

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelaciónla parte demandada, el Banco Santander s.a., mediante la presentación de un escrito el día 14 de noviembre de 2018.

TERCERO.- Legislación aplicable.

La Ley 57/1968de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas fue modificada, en parte, por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación dela Edificación. Con posterioridad, la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, en su disposición final tercera da nueva redacción a la disposición adicional primera de la ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (apartado dos) y deroga la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (apartado cuatro letra a). Y esta Ley 20/2015 de 14 de julio entró en vigor, según su disposición final vigésima primera, el día 1 de enero de 2016. Pues bien, dada la fecha en la que ocurrieron los hechos enjuiciados en el presente proceso, son de aplicación la Ley 57/1968 de 27 de julio y la redacción originaria de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre.

CUARTO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, impone al promotor, en el artículo primero, que, si pretende obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, las dos siguientes condiciones: Primera, garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario; Y segunda, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta abierta en una entidad bancaria. Y, respecto de estas entidades bancarias en las que abra el promotor la cuenta, se dice (in fine de la condición segunda del artículo 1º) que: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos laEntidad bancariao Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad,exigirá la garantíaa que se refiere la condición anterior'(es decir el seguro de caución o el aval bancario).

Respecto de esta responsabilidad de la entidad bancaria se ha fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir... la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad( sentencias número 733/2015 de 21 de diciembre de 2015 -nº de recurso 2470/2012-; 142/2016 de 9 de marzo de 2016 -nº de recurso 2648/2013-; 174/2016 de 17 de marzo de 2016 -nº de recurso 2695/2013-; 436/2016 de 29 de junio de 2016 -nº de recurso 1696/2016-). En consecuencia, si el promotor no concertó un contrato de seguro de caución ni constituyó un aval bancario, surge, en favor de los compradores y para la devolución de las sumas de dinero que hubieran ingresado, una responsabilidad legal (no contractual) del Banco en el que tenía el promotor abierta una cuenta y en la que hacían sus ingresos los compradores. Se hace responsable al Banco por haber permitido al promotor la apertura de la cuenta sin haberse cerciorado de que había concertado un seguro de caución o constituido un aval bancario.

QUINTO.-En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia una falta de legitimación activa y pasiva. Argumentándose que al ser los demandantes socios deuna Cooperativa, ostentan la doble condición de adquirentes y promotores de la construcción de la vivienda, lo que hace inaplicable la Ley 57/1968 de 27 de julioy da lugar a una falta de legitimación activa y pasiva.

La primera cuestión que debe plantearse, en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, es la de si es de aplicación cuando la adquisición de una vivienda no se hace a través de un contrato de compraventa sino mediante un negocio jurídico de adhesión o de incorporación a una Cooperativa de Viviendas. Y la contestación ha de ser afirmativa de tal manera que sí es de aplicación la Ley 57/1968 a la promoción inmobiliaria llevada acabo por una Cooperativa de Viviendas. Y ello es así porque en la disposición adicional de la Ley 57/1968 se dice que: 'Se autoriza al Gobierno para que por Decreto y en plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, adopte los principios de la misma que pudiesen serles de aplicación a las Cooperativas de viviendas'. Y, en el ejercicio de esta facultad, se dictó el Decreto 3114/1968 de 12 de noviembre, en cuyo artículo 4, extiende y regula las garantías de la Ley 57/1968 a las Cooperativas de viviendas.

Ahora bien hay una diferencia fundamentalentre la adquisición de la vivienda mediante un contrato de compraventa y a través de un negocio jurídico de adhesión o incorporación a una Cooperativa de Vivienda, ya que en el contrato de compraventa normalmente figurará la fecha del inicio de la construcción y siempre la de su entrega al comprador, mientras que en el caso de las Cooperativas de Viviendas, en muchas ocasiones, no figurara, en el contrato de adhesión o de incorporación ni se desprenderá de los documentos de la Cooperativa de Viviendas, las fechas de inicio y acabado de la construcción y entrega de las viviendas. Siendo así que la cobertura que otorga la Ley 57/1968 es para 'el caso de que la construcción no se inicie o no se llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' ('in fine' condición primera del artículo primero de la Ley 57/1968).

La cobertura que ofrece la ley 57/1968 no plantea mayores problemas cuando en el documento de adhesión o incorporación a la Cooperativa figura la fecha de inicio o de acabado de la construcción de la vivienda o estas se desprendan de los documentos de la Cooperativa de Viviendas.

La cuestión se plantea respecto de aquellas promociones inmobiliarias llevadas a cabo por Cooperativas de Viviendas en las que ni consta en los documentos de adhesión o incorporación a la Cooperativa ni se desprende de los documentos de la Cooperativa la fecha de inicio y la de finalización o acabado de la construcción.En este caso no puede sostenerse que nos encontremos fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 pero no podemos afirmar que la construcción no se hubiere iniciado o llegado a buen fin en el 'plazo convenido'. De ahí que en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2013 de 13 de septiembre de 2013 por la que resuelve el recurso número 281/2013 se sustituye la referencia legal a que la construcción no se hubiere iniciado o llegado a buen fin en el plazo convenido por el 'fracaso del proyecto de construcción de las viviendas promovida en régimen de cooperativa'. De tal manera que, el fracaso del proyecto de construcción de las viviendas, será el detonante que dará lugar a la cobertura otorgada por la Ley 57/1968 mediante el aval colectivo, en el caso de las Cooperativas sin plazo convenido.

Ahora bien hay que dotar de contenido a este 'fracaso del proyecto de construcción de las viviendas' para determinar el verdadero ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 cuando de una Cooperativa de Vivienda se trata y en ausencia de plazo de inicio y de finalización de la construcción. Pues bien no cabe duda que, en ese 'fracaso', se incluye la no construcción de las viviendas aunque no se hubiere superado su inicial fase embrionaria (la adquisición de los terrenos para construir).Y esto es precisamente lo que ocurrió en el presente caso, en el que ni siquiera llegaron a iniciarse la construcción de las viviendas.

SEXTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia incorrecta valoración de la prueba: La realidad de los supuestos pagos a cuenta aducidos por los demandantes y el destino de los mismos no han quedado acreditados.

En este motivo de la apelación hay que distinguir tres bloquesde denuncias cada una de las cuales merece una consideración por separado.

En el primer bloquese denuncia que los demandantes no han aportado ninguna prueba que acredite que los importes supuestamente ingresados en la cuenta de Caciopea -una cuenta, que no era titularidad de la cooperativa-promotor-, fueron efectivamente transferidos a la cuenta de la Cooperativa. Siendo así que, en todo caso, los demandantes únicamente podrían reclamar a Banco Santander, en su supuesta condición de depositaria, un importe de 25.000 Euros, pero, desde luego, no los 295.420,17 Euros reclamados.

Esta denuncia no puede prosperar ya que la promoción y gestión de la Cooperativa se encargó a 'Gestora Caciopea s.a.' que sirvió como una sociedad puente hasta la constitución de la cooperativa. Habiendo abierto una cuenta en la entidad bancaria Banesto, la numero 0030 1134 2800 0306 6271, a nombre de 'Gestora Caciopea s.a.', en donde se ingresaban las sumas de dinero que se anticipaban como aportaciones para la adquisición de las viviendas. Y, una vez constituida la Cooperativa, se abre otra cuenta, en la misma entidad bancaria Banesto, a nombre de 'Valcipreste Sociedad Cooperativa de Madrid' con el número 0030 134 2102 9776 7273. Y el día 22 de octubre de 2010 se suscribe un documento privado de cesión de derechos entre 'Gestora Caciopea s.a.', como cedente, y 'Valcipreste Sociedad Cooperativa de Madrid', como cesionaria, en base al cual cede todas las sumas de dinero ingresadas en su cuenta como anticipos para la adquisición de las viviendas, indicando que se realiza las transferencias desde la cuenta de la sociedad a la cuenta de la Cooperativa. Todo lo cual consideramos que es suficiente, pero por si, no lo fuera, en el extracto de la cuenta aportado por el propio Banco Santander s.a. aparece la transferencia que hace la gestora a la Cooperativa.

En el segundo de los bloquesse hace constar por el apelante que, con relación a los justificantes de transferencias bancarias o ingresos en efectivo emitidos por diversas entidades bancarias (Documentos núm. 6, 9, 13, 16, 30, 42 y 46 de la demanda), únicamente se acreditan una serie de ingresos en la cuenta de Caciopea y en la cuenta de Valcipreste -65.865 Euros en la cuenta de Caciopea y 25.000 Euros en la cuenta de Valcipreste-, pero no acredita que las cantidades fuesen entregadas en concepto de pago anticipado para la adquisición de los Inmuebles. Y en cuanto a los Certificados, únicamente tres (Documentos núm. 27,34 y 38 de la demanda), acreditan la realidad de tres ingresos realizados en la cuenta de Caciopea, por un importe total de 44.734 Euros, pero ninguno de ellos acredita que fuesen entregadas en concepto de pago anticipado para la adquisición de los Inmuebles. Siendo asi que la propia sentencia recurrida reconoce que en la práctica totalidad de los supuestos pagos efectuados se hizo constar un concepto que pudiese inducir que esos supuestos pagos se hacían en concepto de pago anticipado y, aun así, deduce que los restantes pagos se hicieron en los mismos terminos. Pues bien, lo cierto es que un anticipo en la cuenta para la compra de una vivienda no se puede deducir, sino que se debe probar y, en el presente supuesto, es evidente que no ha quedado acreditado. Y esto ha de ser tenido en cuenta en relación con el hecho de que en ninguno de los documentos aportados con la demanda aparece reflejado que los supuestos pagos realizados por parte de los Demandantes constituyesen aportaciones destinadas a financiar la construcción de la vivienda y que se destinasen a tal fin. Siendo así, parece obvio que los pagos hoy reclamados por los Demandantes pudieron tratarse en realidad de pagos por otros conceptos, como aportaciones al capital social de Valcipreste o cuotas periódicas de la sociedad.

Esta denuncia tampoco puede prosperar. Debemos considerar que las sumas de dinero se ingresaban en la cuenta bancaria y lo eran como aportación de los cooperativistas para la adquisición de las viviendas cuya construcción era promovida por la Cooperativa. Si bien, para ello, lo que tenemos en hacer es poner en relación los pagos a la cooperativa con los contratos de adhesión suscritos por los cooperativistas con la Cooperativa.

En el tercero y ultimo de los bloqueslo que se denuncia es que los detalles de movimientos a cuentas corrientes (Documentos núm. 4 y 5 de la demanda) únicamente listan una serie de movimientos operados en la cuenta de los señores Bibiana y Felisa, que en ningún caso acreditan que aquellos ingresasen importe alguno en la cuenta de Caciopea ni en la cuenta de Valcipreste. Y que, aparte de los documentos números 27, 34 y 38 de la demanda, los restantes Certificados (documentos núm. 10, 19, 23, 28, 34, 38, 50 y 51), no acreditan ninguno de los supuestos pagos realizados por los demandantes. Y, en cuando a los documentos acreditativos de pago de efecto, lo único que acreditan es que las cuentas corrientes de los demandantes, en las que se adeudaban los importes de los referidos efectos, se hallaban abiertas en las entidades referenciadas en los citados documentos, pero no que Banco Santander haya sido depositario de las supuestas cantidades ingresadas a cuenta por los demandantes.

Esta denuncia tampoco puede prosperar. Con el escrito de demanda se acompañan unos documentos que acreditan el pago de cada uno de los socios cooperativistas a la Cooperativa. Y, frente a ello, el Banco Santander se dedicó a impugnar la veracidad de todos y cada uno de esos documentos, ante lo cual la parte actora se vio en la necesidad de remitir oficios a las distintas y diversas entidades bancarias que habían expedido los documentos. Hubo que esperar a la contestación de esos oficios, en las que las entidades bancarias fueron una por una corroborando la veracidad de todos los documentos. Y, una vez que se ha producido esa corroboración, ahora ya no discute el Banco Santander s.a. la veracidad de esos documentos y se vuelca en que no consta acreditado que, esas sumas de dinero pagadas a la Cooperativa, se hubieran ingresado en la cuenta abierta por la Cooperativa en Banesto s.a. La sentencia dictada en la primera respecto de este extremo es ciertamente laconica limitándose a indicar que: ' En el extracto bancario aportado, aparece el traspaso de fondos y constan los pagos efectuados por los socios de importantes sumas de dinero. Solo en alguno de los pagos efectuados se hizo constar el concepto de 'entrega' o 'reserva de vivienda' (documento 6 de la demanda) o 'fase 26-10' (documento 30) o 2610-3D +1G+1T (documento 30 de la demanda repetido)'. De todos modos, habida cuenta de la documental obrante en las actuaciones y la postura procesal de la entidad de crédito demandada deben darse por acreditado el ingreso de las sumas de dinero en la cuenta abierta por la Cooperativa en Banesto s.a.

SEPTIMO.-El tercero de los motivos del recurso de apelación versa 'sobre la incompleta valoración de a prueba: Sobre la condonación acordada por los cooperativistas'. Alegándose, en este motivo de apelación, que, según el contenido de la certificación de acuerdo de disolución, los socios de la cooperativa eran 'acreedores de la Cooperativa en igualdad de condiciones en el balance de liquidación. Y mediante la aprobación de dicho balance de liquidación por unanimidad los socios de 'Valcipreste (entre ellos los demandantes) condonaron cualquier credito que pudiesen haber ostentado frente a la Cooperativa y, en consecuencia, también frente al Banco en el que se depositaban las sumas de dinero pues su responsabilidad es como garante de la cooperativa, y, la condonación a la cooperativa, se extiende al garante. Y en base al principio de los actos propios nadie puede ir contra sus propios actos.

El motivo se rechaza. Sin que se hubiera iniciado la construcción de las viviendas promovidas por la Cooperativa, se celebró, el día 8 de julio de 2013, la Asamblea GeneralExtraordinaria de la Cooperativa en segunda convocatoria, en la que se acordó, por unanimidad, su disolución, con lo que se inicia el proceso de liquidación que acabará con su extinción, teniendo los sociosactivos la misma consideración que los que han ido solicitando la baja en la Cooperativa, siendo todos ellos parte del cuerpo social de la entidad y acreedoresen igualdad de condiciones en el balance de liquidación.

En la Asamblea Generalde la Cooperativa celebrada, en segunda convocatoria, el día 30 de septiembre de 2013se apruebapor unanimidad el balance final y el proyecto de distribución del haber socialque se le había sometido a votación a los socios.

A este acuerdo de aprobación del balance final y del proyecto de distribución del haber social se le dio publicidadmediante la inserción de anuncio en el periódico diario 'La Razón' del día 4 de octubre de 2013 y en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 12 de octubre de 2013.

Se otorga la escritura pública de disoluciónde la Cooperativa el día 4 de noviembre de 2013.

Transcurre, el plazo establecido en el artículo 66.3 de los Estatutos de la Cooperativa para impugnar el acuerdo de aprobación del balance final y del proyecto de distribución del haber social, sin que se hubiere formulado impugnación alguna.

En la Asamblea GeneralExtraordinaria de la cooperativa el día 31 de enero de 2014se hace constarque se ha procedido al pago de los acreedoresy a la adjudicación del haber social de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de los Estatutos de la Cooperativa.

El día 10 de febrero de 2014 se otorga la escritura pública de liquidaciónde la Cooperativa.

Argumenta el apelante, en apoyo de su motivo, lo siguiente: 'Si los Demandantes hubiesen pensado verdaderamente que Valcipreste debía devolverles las cantidades supuestamente ingresadas como pagos anticipados de los Inmuebles, lo que habrían hecho habría sido instar el concurso de acreedores de la sociedad cooperativa. Concurso de acreedores en el que se hubiera podido ventilar, bajo la doble supervisión del Juez del concurso y del administrador concursal, (i) la responsabilidad de la propia sociedad cooperativa frente a los cooperativistas por el fallido Proyecto Cooperativo; y (ii) la culpabilidad del concurso imputable a los propios órganos de administración de la sociedad cooperativa.

Siendo esto así, el hecho de que el balance de liquidación de Valcipreste fuese aprobado por unanimidad de sus socios y de que en ningún caso se solicitase su concurso de acreedores nos deja dos opciones: (i) o los Demandantes, de forma fraudulenta, incumplieron su obligación de 13 solicitar concurso de acreedores para evitar que nadie pudiera entrar a valorar las actuaciones del órgano de administración y socios de la cooperativa (sinceramente, resulta cuanto menos sospechoso que el dinero de la cooperativa desapareciera sin ni siquiera comenzar a poner un solo ladrillo), buscando a sabiendas autoeliminarse como responsables para luego dirigirse frente al Banco o (ii) entendemos que los Demandantes simple y llanamente no solicitaron concurso de acreedores y procedieron a aprobar el balance de liquidación porque nada mas debía la cooperativa, por lo que, al no ser insolvente, no tenía obligación de solicitar concurso'.

No cabe la menor duda que la actitud de los cooperativistas con la Cooperativa, es decir para con las personas que dirigieron la Cooperativa es ciertamente incomprensible, habida cuenta de la desaparición del dinero por ellos aportado sin que tan siguiera se hubiera iniciado la construcción de las viviendas. Pero de ahí a decir que hubo una condonación de la deuda, consistente en la devolución de las cantidades entregadas para la adquisición de las viviendas, por parte de los cooperativistas en favor de la Cooperativa media un trecho que no consideramos recorrido. A la condonación de la deuda se refiere el Codigo Civil en sus artículos 1.187 a 1191 como uno de los modos de extinción de las obligaciones (el tercero en el artículo 1.156 del C.c). Se admite, junto a la condonación expresa, la tacita ( parrafo primero del art. 1187) pero también se le somete a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas (párrafo segundo del art. 1187) y entre estos preceptos se encuentra el 618 del Codigo Civil que exige como requisito imprescindible para su validez la aceptación del deudor lo que hace muy dificil penar en una condonación tácita. Pues bien, en el presente caso, aun reconociendo el sibilino comportamiento de los cooperativistas para con la cooperativa, no se puede considerar que hubo una condonación de la deuda de la Cooperativa para con los cooperativistas.

OCTAVO.-En el motivo cuarto del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta al no considerar la sentencia que los demandantes han incurrido en un abuso de derechoy en un retraso desleal en el ejercicio de la accióndeducida en este proceso.

El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 -R.J. Ar. 1080- y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia, continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J.Ar. 5079; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J.Ar. 612; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J.Ar. 6212; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J.Ar. 9395; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992, R.J.Ar. 9190).En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del C.c.) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño ( Sentencias de la Sala Primera del T.S. número 683/1994 de 11 de julio de 1994, R.J.Ar. 6388; 6 de abril de 1987, R.J.Ar. 2491).

Dado que por el legislador se establecen unos plazos de caducidad y de prescripción para el ejercicio de las acciones debe entenderse que el titular de la acción la puede ejercitar cuando le venga en ganas siempre que lo haga dentro de los plazos de caducidad o de prescripción que ha tenido a bien establecer el legislador. Habiéndose establecido por la jurisprudencia una excepción de retraso desleal en el ejercicio de una accióndeducido dentro del plazo de caducidad o de prescripción, con base en la necesidad de que la acción debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe sin que jamás pueda darse amparo legal al abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil), que, en el caso de reclamación de una suma de dinero debida, puede dar lugar al rechazo de la pretensión o a una rebaja de la cuantía reclamada. Ahora bien, para que se aprecie esta excepción de retraso desleal es imprescindible que la reclamación del crédito debido resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias y por algún hecho del titular del crédito reclamado, se haya generado, en el deudor, una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitará, de modo que, su ejercicio retrasado, comporta, para él, algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2019, de 24 de abril de 2019 que resuelve el recurso 2242/2016; 191/2016 de 29 de marzo de 2016 que resuelve el recurso 129/2014; 163/2015 de 1 de abril de 2015 que resuelve el recurso 1171/2013; 352/2010 de 7 de junio de 2010 que resuelve el recurso 1039/2006).

En el presente casono concurren los requisitos del abuso del derecho ni lo del retraso legal en el ejercicio de la acción. Resultando hasta cierto punto hilarante que estas dos figuras jurídicas sean invocadas por una de las mas poderosas entidades bancarias frente a un consumidor que le reclama el dinero que le adeuda.

NOVENO.-Con carácter subsidiario respecto de los cuatro motivos anteriores, en el quinto de los motivos del recurso de apelación se sostiene que el interés legal del dinerono debe devengarse desde que se hicieronlasaportacionessino desde la fecha de presentación de la demanda.

El motivo se rechaza al tratase de una cuestión ya resueltaen la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo numero 355/2019 de 25 de junio de 2019 por la que se resuelve el recurso numero 1964/2015 , en la que se proclama que, al incurrir, la entidad de crédito en la que tenía abierta la promotora una cuenta, en la responsabilidad legal que se deriva de lo dispuesto 'in fine' de la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 (al no haber exigido a la promotora tener concertado un seguro de caución o haber constituido un aval bancario), las sumas de dinero anticipadas para la adquisición de la vivienda que tienen que serle reembolsadas por la entidad de credito, devengaran el interés legal del dinerodesde la fecha en que fueron entregadasy no desde la fecha posterior de la reclamación extrajudicial o judicial. Y ello es así por dos motivos: 1º Porque los intereses a los que se refieren los artículo 1 y 3 de la ley 57/1968 son 'remuneratorios' y no 'moratorios' de ahí que no le sean de aplicación los artículos 1.100, 1101, 1.108 del Código Civil; 2º Porque es lo mas coherente con la responsabilidad, frente al que anticipó las sumas de dinero por la adquisición de la vivienda, del promotor, de la entidad de crédito que es solidaria.

DECIMO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 4 de octubre de 2018, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid en el juicio ordinario número 176/2016 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.