Sentencia CIVIL Nº 486/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 336/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0816942120188040851

Recurso de apelación 336/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (VIDO)(UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 7/2018

Parte recurrente/Solicitante: Pio

Procurador/a: OSCAR BAGAN CATALAN

Abogado/a: JOSE ANTONIO ALCALDE FORNIELES

Parte recurrida: María Inés

Procurador/a: ANTONIO PARA MARTINEZ

Abogado/a: ALBERT FORMENT TORRENT

SENTENCIA Nº 486/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª Mª Isabel Tomás Garcia

Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 24 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 7/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (VIDO)(UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOSCAR BAGAN CATALAN, en nombre y representación de Pio contra la Sentencia de fecha 17/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ANTONIO PARA MARTINEZ, en nombre y representación de María Inés.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de disolución matrimonial por divorcio contencioso formulada por Pio, representado por el procurador Oscar Bagan Catalán, contra María Inés, representada por el procurador Antonio Para Martínez.

Y asimismo, ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por María Inés, representada por el procurador Antonio Para Martínez contra Pio, representado por el procurador Oscar Bagán catalán.

Y, consecuentemente:

II.Decretar el divorcio y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambas partes, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

III.Acordar las siguientes medidas definitivas reguladoras del divorcio:

I. Establecer que el ejercicio de la potestad parental, respecto de la hija menor Cecilia, sea compartido entre ambos progenitores, que deberán ejercerla en la forma descrita en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución.

II. Asimismo, la guarda legal de la hija menor Cecilia será también compartida por ambos progenitores en los términos que se detallan en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, en el que se incluye el régimen de estancias de la hija menor con sus padres en periodos vacacionales.

1.Atribuir a la madre el LISO de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000, número NUM000 de DIRECCION000.

2.En relación a la pensión alimenticia a favor de la hija menor Cecilia cada uno de los progenitores asumirá los gastos de manutención y habitación (con los suministros que de ellos se derivan) mientras la menor esté bajo su guarda y por lo que se refiere al resto de los gastos ordinarios (vestido, educación, sanidad y otros ordinarios), que se fijan para el resto de este ejercicio y el ejercicio de 2019 en 80 € mensuales, se atenderán por ambos progenitores en una proporción de un 65% el padre y un 35% la madre, y se ingresarán en los 5 primeros días de cada mes en una cuenta abierta a tal efecto por ambos progenitores en una entidad bancaria a nombre de la menor y con disponibilidad conjunta de los padres que sólo podrán disponer de las cantidades depositadas para atender los referidos gastos Ordinarios. Las cantidades que, conforme lo expuesto, deben aportar cada uno de los progenitores, se actualizarán cada año, en fecha 1. de enero, a partir del 1 de enero de 2020, de acuerdo con la variación del IPC de Cataluña del ejercicio anterior.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se satisfarán en un 65% por el padre y un 35% por la madre. Como tales deben ser entendidos aquellos que, siendo necesarios, son imprevisibles y no periódicos. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera del horario escolar y optativos) serán objeto de acuerdo entre ambos progenitores.

3. Se establece una prestación compensatoria a cargo de Pio y a favor de María Inés de 100 euros mensuales por un periodo de dos años. Esta prestación compensatoria se abonará en forma de pensión y por mensualidades avanzadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria que designe la actora y se actualizará el 1 de diciembre de 2019 conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, tomando como base el 1 de diciembre de 2018.

Las medidas acordadas y sus efectos tienen carácter definitivo.

Se desestima la pretensión formulada extemporáneamente por la parte demandada de una compensación económica a su favor de 12.000 euros por razón del trabajo realizado a favor de la casa.

Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 18/02/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado la pretensión de divorcio interpuesto por el marido, aun cuando el debate se ha centrado en las medidas reguladoras que se implantaron por la sentencia de primera instancia al establecer el régimen de guarda compartida.

De nuevo se discute en el recurso interpuesto por la representación del actor, la procedencia de tal modalidad alegando error en la apreciación de las pruebas y, fundamentalmente, argumentando que con la medida implantada por la resolución que se recurre no se garantiza adecuadamente el interés de la hija menor. Respecto a las medidas, solicita la revocación de la pensión compensatoria que se ha establecido a favor de la esposa.

La parte demandada se opone al recurso y, de forma implícita, solita la guarda individual materna.

El ministerio fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia

SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto a la hija menor Cecilia (nacida el NUM001.2013) que en la actualidad solo cuenta con seis años de edad, ha de ser concretado por los Tribunales atendiendo únicamente al interés superior de la misma menores, tal como determina el artículo 211-6 del CCCat, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad.

La pugna por la custodia de los hijos no puede dirimirse en base a la conveniencia mayor o menor de los progenitores ni a los deseos de los mismos, sino a la ponderación de circunstancias objetivas que permitan evaluar la idoneidad del sistema en cada caso concreto.

La realidad que se presenta en este caso es, a juicio de este tribunal y tras el atento análisis del material probatorio, la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las responsabilidades de la guarda de la menor debido a diversas circunstancias. La primera de ellas es que ninguno de los dos progenitores solicita que se mantenga la custodia compartida. Ambos pretenden que se les atribuya en exclusiva, lo que es un signo evidente de que la modalidad establecida en la sentencia de primera instancia es inviable.

En orden a decidir qué núcleo es el más idóneo, es ciertamente difícil, or cuantos tanto la madre como el padre adolecen de la capacidad necesaria. La representación de la madre aduce que cuenta con el soporte de la abuela materna, pero no existe tampoco constatación por medio de los servicios sociales de que tal ayuda sea efectiva; el soporte del hermano (hijo mayor de la señora María Inés) tampoco ha quedado acreditado y la diferencia de edad entre los hermanos permite concluir que no es tampoco un elemento decisorio. Por otra parte, la inestabilidad del núcleo familiar de la madre se deriva de los informes sociales y de los procesos penales paralelos que se siguen, no solo entre los litigantes, sino también entre el actual compañero de la madre y el adre de la menor. Tampoco la representación de la actora describe ni acredita una planificación de la parentalidad coherente. Es más, el voluntarismo y sus fervientes deseos de que la niña permanezca con ella no se corresponde con sus actos, tal como se desprende del informe de los servicios sociales y, con mayor evidencia, por la falta de colaboración con el equipo sicotécnico (EATAV), al que no compareció a pesar de que este tribunal, tras la vista celebrada en la alzada, dispuso como diligencia final la intervención del mismo. La excusa que alega su dirección letrada de que avisó a él porque se encontraba indispuesta no es de recibo por cuanto no acompaña certificado médico alguno, ni existe la mínima constancia de que intentara contactar con los miembros del equipo en fechas posteriores. Otro tanto ocurre con la distribución de los horarios del trabajo que desempeña por sus trabajos como asistenta doméstica.

A tales efectos por la representación del padre se ha presentado una propuesta de planificación de la custodia más ajustada a las necesidades de la menor. Convive con su padre y con la pareja de éste que ofrecen ayuda y asistencia para la menor. Dispone de trabajo fijo y estable, y ha colaborado de forma proactiva tanto con los servicios sociales, como con el equipo psicosocial.

En otro orden de cosas el argumento central del recurso es el error en el que ha incurrido la sentencia de primera instancia en la apreciación de las pruebas, puesto que ante la necesidad de apoyo de los dos núcleos familiares ha optado por establecer de oficio la custodia compartida, cuando son nulas las condiciones para el ejercicio responsable de la coparentalidad.

En el caso de autos la atribución de la guarda compartida no ha reportado para la menor ningún tipo de beneficio. Al contrario, han surgido desencuentros y se han multiplicado los incidentes, por lo que es necesario corregir lo establecido en la sentencia de primera instancia y encomendar la custodia individual a la madre con el régimen de estancias con la madre propuesto en el plan de parentalidad del apelante que se considera equitativo y beneficioso para la hija, aun cuando de conformidad con lo que establece el artículo 233-13 del CCCat. 2 del CCCat, procede encomendar la supervisión y seguimiento de la adaptación de la menor al nuevo sistema a los servicios sociales del municipio en el que reside el padre.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la demandada es el relativo a la distribución de las cargas alimenticias en relación con las necesidades de la hija, y al establecimiento de la pensión compensatoria..

La sentencia de primera instancia estableció que cada progenitor atendiera las necesidades de la hija cuando la tuviera en su compañía y que el resto de los gastos comunes se sufragaran al 65% el padre y el 35 % la madre. Lo resuelto respecto al sistema de guarda por este tribunal, confiando la custodia al madre implica que quede sin causa la el pronunciamiento sobre los alimentos.

Las circunstancias que concurren son, en cuanto a los ingresos de ambos progenitores, que el demandado obtiene unas rentas por su trabajo que superan el salario mínimo interprofesional, mientras que la actora realiza trabajos marginales que le reportan unos ingresos mínimos no superiores a los 300 €. La madre ha de pagar un alquiler y tiene a su cargo a un hijo de una anterior unión, mientras que el padre reside en el domicilio de su padre. En base a lo anterior procede establecer que cada progenitor atienda a los gastos alimenticios, de vestido y educación, y que los gastos escolares, así como los médicos y asistenciales, sean sufragados por el padre. Los gastos extraordinarios (necesarios, no previsibles y no periódicos), serán soportados por ambos en la proporción dicha del 65 % el padre y el 35 % restante la madre.

No procede en este caso reconocer a la esposa derecho a percibir pensión compensatoria por cuanto su joven edad y su experiencia labora hacen prever su inserción laboral y, por otra parte, comparte la vivienda con su madre y con un hijo de su anterior unión y, en temporadas, con su actual compañero.

CUARTO.- La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pio, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2018 del Juzgado de VSLM nº CINCO de DIRECCION000, dictada en los autos de divorcio nº 7/2018, en el que ha sido parte apelada DOÑA María Inés y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR y REVOCANOS dicha resolución en los siguientes pronunciamientos: a) se deja sin efecto la custodia compartida establecida, y se atribuye la guarda y custodia de la misma Cecilia (nacida el NUM001.2013) al padre con el que residirá en su domicilio de AVENIDA001, nº NUM002, con seguimiento por los servicios sociales de DIRECCION000; b) durante el curso escolar el régimen de visitas materno filial será fines de semana alternos (desde el sábado a las 11 hasta el domingo a las 20), más las tardes de todos los miércoles (desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al siguiente día; c) en los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano la menor estará la mitad de cada periodo con uno de sus progenitores (el verano se dividirá en cuatro periodos quincenales en los meses de julio y agosto, más los días finales de junio y los primeros de septiembre); d) la madre continuará en el uso de la vivienda familiar; e) cada progenitor soportará los gastos de manutención y vestido de la hija cuando los tenga en su compañía, y el padre se hará cargo de los gastos íntegros de formación ordinaria y sanidad; los gastos extraordinarios (imprevisibles, no periódicos y necesarios) se pagarán al 65 % el padre y el 35 % la madre; para los restantes gastos extraescolares se precisará consenso previo o, en el caso en el que no sea posible, se intentará un acuerdo en mediación o, subsidiariamente, la decisión judicial dirimente; e) se deja sin efecto la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa; f) las medidas acordadas por esta sentencia en cuanto a la custodia de la menor entrarán en vigor el día primero de septiembre de 2020.

Y se confirma la resolución de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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