Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 20/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4027/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 486
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 28 de junio de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 20/2020, en los autos de juicio ordinario nº 4027/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Cesar, representado por la procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos y defendido por el letrado D. Antonio Rojas Arquero; contra Caja Rural de Granada, S.C.C.,representado por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Alfredo González Valdivia
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Medialdea Vallecillos en nombre y representación de D. Cesar CONTRA CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia:
1.declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos , que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por D. Cesar y la entidad demandada en fecha 1 de septiembre de 2005 ante el Notario D. Jose Eduardo Garrido Mora, protocolo no 551
2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
3.- Condeno a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 490,42 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
4.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en demanda.
Sin condena en costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de enero de 2020 y formado rollo, por providencia de 3 de diciembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda presentada el 18 de diciembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de septiembre de 2005 y del documento privado suscrito el 28 de agosto de 2015, condenando a la entidad a reliquidar los intereses del préstamo y a reintegrar las cantidades cobradas en demasía que calcula en la cifra de 4436 €. Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la cláusula de gastos con condena a reintegrar la suma de 1120,18 €
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena a la entidad a abonar a la actora la cantidad de 490,42 €. Respecto a la cláusula suelo, considera que el contrato privado suscrito por las partes el 28 de agosto de 2015 constituye una transacción válida por la que la parte actora renunció al ejercicio de acciones frente a la entidad demandada.
Frente a dicha resolución, la parte actora formula recurso de apelación alegando la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo privado suscrito con la entidad que no supera el control de transparencia.
La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La parte actora apelante formuló demanda interesando la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de septiembre de 2005 y del contrato privado suscrito el 28 de agosto de 2015 por el que se modifica el tipo de interés remuneratorio aplicable y en el que se incluye un pacto por el que el prestatario, tras afirmar que está plenamente satisfecho con la información y explicaciones facilitadas por Caja Rural de Granada,'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Esta sala ha analizado estos pactos de renuncia a la luz tanto de la STJUE de 9 de julio de 2020 como de la STS 580/2020 de 5 de noviembre, fijando su postura entre otras en la sentencia nº 861/2020 de 18 de diciembre en los siguientes términos ' En cualquier caso la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
En el caso objeto de autos, como ocurría en el supuesto analizado en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula trascrita por la que se renuncia al ejercicio de acciones ' va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal y como se resolvió en la sentencia de esta sala nº 861/2020 de 18 de diciembre ya citada ' Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.'
A mayor abundamiento, tampoco en el caso de autos la cláusula superaría el control de transparencia en los términos indicados por la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo, pues no consta que el prestatario, al firmar el contrato de modificación de tipo de interés en agosto de 2015, hubiera dispuesto de la información pertinente que les hubiera hecho comprender las consecuencias que podía tener el pacto de renuncia. Tal y como resolvió la sala en la sentencia 861/2020: ' Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 . (...) Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información'
En consecuencia, debe declararse nula por abusiva la cláusula incorporada en el contrato de modificación de 24 de agosto de 2015 por el que el demandante, en su condición de consumidor, renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula y, en consecuencia, debe ser eliminada del contrato sin que surta ningún efecto la citada renuncia, alcanzando esta nulidad a las afirmaciones contenidas en el contrato relativas a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Ahora bien, la nulidad del pacto de renuncia no conlleva la nulidad del contrato de modificación del tipo de interés cuyo objeto era la fijación de un nuevo tipo de interés y la supresión de la cláusula suelo/techo. En este sentido, no cuestionándose que las cláusulas del contrato privado están prerredactadas por la entidad financiera, para declarar la ineficacia del contrato la parte actora debería haber invocado las razones que determinan que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un nuevo tipo de interés variable referenciado al Euribor al que se añade un diferencial del 1,95%.
En este sentido se ha pronunciado la STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que las partes modifican el tipo de interés remuneratorio y eliminan el tipo mínimo.
TERCERO.-No siendo válida la renuncia procede analizar la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo de 1 de septiembre de 2005, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Debemos partir que nos encontramos condiciones generales de la contratación pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.
Las SSTS de 8 de junio de 2017 y de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
La parte demandada no justifica que entregara a la parte prestataria información precontractual. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
En el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Albuñol D. José Eduardo Garrido Mora con n. º de protocolo 551 el 1 de septiembre de 2005.
Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la firma del contrato de modificación de tipo de interés de 24 de agosto de 2015.
CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar reformando la Sentencia de 20 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 4027/2017 en el sentido de declarar de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura pública autorizada por el Notario de Albuñol D. José Eduardo Garrido Mora con n.º de protocolo 551 el 1 de septiembre de 2005. y del pacto de renuncia del acuerdo privado de 24 de agosto de 2015 (doc. nº 3 de la demanda) condenando a la demandada realizar nuevo cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la eliminación efectiva de la cláusula suelo por el contrato de modificación de tipo de interés de 24 de agosto de 2015 más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
No procede imponer las costas a la parte apelante con devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
