Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 471/2017
RECURSO DE APELACIÓN 225/2020
S E N T E N C I A Nº 486/2021
En la ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 471/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga, por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. Palacios Muñoz. Es parte apelada D. Juan, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Buxó Narváez y asistido por el letrado Sr. Bandrés de Lucas.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó sentencia el 29 de noviembre de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 471/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de Don Juan, bajo la dirección Letrada de Don Jaime Bandrés de Lucas, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, bajo la dirección Letrada Don Agustín Palacios Muñoz, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada abonar a favor del actor la cantidad de Treinta y Dos Mil Ciento Cincuenta y Cuatro euros con Catorce céntimos (32.154,14 euros), cantidad que corresponde a los pagos anticipados realizados, más cantidad de Trece Mil Seiscientos Cuatro euros con Setenta y Cinco céntimos (13.604,75 euros), en concepto de intereses legales de dichas cantidades desde que cada una de ellas fue entregada hasta el 28 de marzo de 2017; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de julio de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta contra dicha entidad por D. Juan en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como anticipo del precio para la adquisición de una vivienda en construcción ubicada Málaga, PASAJE000 nº NUM000, vivienda nº NUM001 de la planta NUM000, condenando a la entidad bancaria al abono de la cantidad total de 32.154,14 euros de principal, más 13.604,75 euros en concepto de intereses legales devengados desde la fecha de entrega de las cantidades hasta el día 28/03/2017, más los intereses correspondientes desde el dictado de sentencia y costas.
Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto a que el Sr. Juan hubiera ingresado la cantidad de 30.730,40 euros en una cuenta de la promotora en la entidad Caixa Catalunya, actualmente BBVA; 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a que el actor adquiriese la vivienda para su uso como residencia habitual o de temporada; 3º) error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento de la promotora; 4º) error por omisión al no pronunciarse la sentencia de instancia sobre la falta del requisito de resolución del contrato de compraventa. Y, con carácter subsidiario: 5º) error en el Fallo de la sentencia que condena a la devolución de 32.154,14 euros cuando la cantidad entregada según la documental aportada sería de 30.730,40 euros; 6º) error en cuanto al dies a quo para el pago de los intereses al no resultar acreditadas las fechas de las respectivas entregas.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.-De los términos del recurso se constata que el único motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba que la parte circunscribe a varios aspectos: el ingreso de la cantidad de 30.730,40 euros en una cuenta de la promotora en la entidad Caixa Catalunya, actualmente BBVA; la finalidad en la adquisición de la vivienda; el incumplimiento de la promotora; y la resolución del contrato. Y sólo con carácter subsidiario la parte alega un error material en el Fallo de la sentencia en cuanto a la cantidad a devolver y un error en cuanto a la concreción del dies a quo para el abono de intereses.
En cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.
Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a las siguientes conclusiones que confirman la sentencia de instancia si bien con determinadas correcciones.
TERCERO.-Discute la apelante la aplicación al caso de autos de la Ley 57/68 manteniendo la finalidad inversora del Sr. Juan en la adquisición de la vivienda (alegación 2ª del recurso). Para ello efectúa una serie de manifestaciones en relación a las dimensiones del inmueble adquirido y la zona ruidosa donde se ubica en contraposición a la ubicación de la vivienda en la que reside en la actualidad y llega a mantener que el Sr. Juan en el interrogatorio efectuado admitió que adquiría el inmueble para ubicar en el mismo su consulta como psicólogo.
El motivo ha de ser desestimado.
Ya en la sentencia nº 364/2020, de 30 de junio de 2020 (Rollo de apelación 333/2019) esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga nos pronunciábamos sobre el ámbito de protección de la Ley 57/68, diciendo:
'La STS de 1 de junio de 2016 , viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.'
Continuábamos diciendo en aquella sentencia que:
'La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, cuyo art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en los compradores demandantes la condición de consumidor, les priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).
Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.'
Y con respecto a la carga de la prueba de tal circunstancia, decíamos:
'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria'.
Todo ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en sentencia 161/2018 de 21 de marzo, siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018 y otras precedentes como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre, insistiendo en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Y aplicando lo expuesto al presente caso, ningún dato existe en autos que haga pensar que el Sr. Juan adquiriese el inmueble con una finalidad inversora. Así solo consta que adquirió esa vivienda en la promoción y no consta que se dedique a la actividad inmobiliaria. En el contrato privado de compraventa de fecha 10/01/2006 siempre se alude a la compra de una vivienda y se hace expresa alusión a la Ley 57/68 en la estipulación 6ª. Y en el interrogatorio practicado en el acto de juicio en ningún momento afirmó el Sr. Juan -como mantiene la parte apelante- que su finalidad fuera establecer allí su consulta como psicólogo, sino que manifestó que su intención era vivir allí porque trabajaba en el centro y estaba cerca de su trabajo, ofreciendo toda clase de explicaciones sobre los domicilios donde había vivido afirmando que no pretendía instalar allí su consulta como psicólogo ya que para ello contaba con un local. Y dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla la Ley 57/68 por lo que no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de dicha ley a su favor por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. Y es a la parte demandada en este caso a la que correspondía desvirtuar tales datos, lo que no ha conseguido, no existiendo en autos prueba alguna que indique que la adquisición del inmueble tuviera una finalidad inversora, por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado.
CUARTO.-También alega la parte recurrente que la Magistrada de Instancia incurre en error y que no ha quedado probado el incumplimiento de la promotora (motivo tercero del recurso) ni que el contrato fuese resuelto (motivo cuarto del recurso), como tampoco que el Sr. Juan hubiera ingresado la cantidad de 30.730,40 euros en una cuenta de la promotora en la entidad Caixa Catalunya, actualmente BBVA (motivo primero del recurso). Los tres motivos serán analizados a continuación.
Establece el art. 1 de la Ley 57/68:
'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.
Y el art. 3 de la misma ley:
'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'.
Con base en tal precepto esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:
'CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.
El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).
Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.
En el caso de autos en la demanda entablada la parte actora hacía alusión tanto al art. 1.1 como al art. 1.2 de la Ley 57/68 manteniendo que se había emitido una línea de avales en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores pero que al Sr. Juan no se le había hecho entrega de un aval individual aunque sí a otros compradores (Hecho III de la demanda). A ello añadía que la entidad bancaria había financiado la promoción y que todas las cantidades fueron ingresadas por el actor apelado en una cuenta que el promotor tenía abierta en Catalunya Banc. Y en el acto de la Audiencia Previa la parte actora fijó como hecho controvertido la responsabilidad de la entidad bancaria en virtud de la existencia de una póliza de garantía y en virtud de su calidad de depositaria por los ingresos en cuenta efectuados, hecho controvertido con el que se mostró conforme la parte demandada ahora apelante, añadiendo otros, solicitando la parte actora como prueba, entre otras, que se requiriese a la entidad bancaria para que aportase las pólizas de líneas de avales, de aval general, de contraaval, de garantía o de contragarantía u otras que hubiera emitido la entidad bancaria a favor de la mercantil Promociones y Construcciones Land&Eros, S.L. y los avales individuales que se hubieran emitido a favor de otros compradores, así como la escritura de préstamo hipotecario para la promoción de PASAJE000 de fecha 12/07/2006, requerimiento que no fue cumplimentado por la entidad bancaria siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 217 de la LEC en cuanto a la facilidad probatoria.
Pero es más; consta en las actuaciones al menos un aval individual para dicha promoción emitido a favor de otro comprador, y en el acto de juicio prestó declaración D. Abel, director de la sucursal bancaria de Catalunya Banc en el Rincón de la Victoria en aquel momento, quien manifestó que recordaba a la promotora con la que el banco había hecho varios proyectos, en concreto en la PASAJE000, reconociendo el doc. nº 7 de la demanda como el modelo de aval que se emitía que incluso estaba firmado por él, aunque dijo no recordar si se emitieron otros avales o la existencia de una póliza de garantía, para a continuación decir que los avales individuales siempre tenían que ir contra una póliza de garantía. Asimismo reconoció que todos los créditos a promotor tenían que tener cuenta y que el código 2013 era el de Catalunya Caixa.
En definitiva, la declaración de dicho testigo unida a la no contestación si quiera al requerimiento practicado a la entidad bancaria y el hecho de que exista constancia en autos de que era Caixa Catalunya la entidad que financiaba la promoción, lleva a la Sala a considerar que efectivamente las cantidades entregadas por el Sr. Juan a cuenta del precio de la vivienda estaban garantizada con una póliza. En tal sentido, esta Sala también ha venido reiteradamente diciendo que, por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).
Dice el Tribunal Supremo que 'bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.En tal sentido, el testigo Sr. Abel declaró en el acto de juicio que, en el caso concreto de la promoción por la que se le preguntaba, no recordaba si la promotora les comunicaba los contratos de compraventa que se celebraban 'pero que era la forma de actuar'.
En definitiva todo lo expuesto lleva a la Sala a considerar acreditado que, en el caso de autos, existía una póliza general que garantizaba la entrega de las cantidades y que se emitieron avales individuales si bien no se le hizo entrega del mismo al actor apelado, siendo por tanto de aplicación lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley 57/68 y debiendo responder la entidad bancaria de las cantidades satisfechas por el Sr. Juan. Y en cuanto al importe de tales cantidades, obra en autos el contrato (doc. nº 3 de la demanda) habiendo entregado el comprador la cantidad de 12.000 euros en concepto de reserva y 12.000 euros a la firma del contrato (doc. nº 4), siendo aportado como doc. nº 6 los justificantes de pagos de las cambiales donde aparece el código de cuenta de la entidad tal y como indicó el testigo director de la sucursal, resultando por tanto acreditado que el Sr. Juan abonó la cantidad total de 30.730,40 euros y no 32.154,14 euros como por error se indica en el Fallo de la sentencia de instancia lo que se corrige en esta alzada.
En cuanto a las alegaciones de la parte apelante de que no ha quedado probado el incumplimiento de la promotora (motivo tercero del recurso) ni que el contrato fuese resuelto (motivo cuarto del recurso), hemos de decir que en la estipulación 4ª del contrato privado de compraventa de fecha 10/01/2006 se fijaba la finalización de las obras en el plazo de 12 meses desde la firma del Acta de Replanteo. Y consta acreditado en autos que la mercantil Promociones y Construcciones Land & Eros S.L. entró en concurso de acreedores necesario -Concurso Abreviado 872/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1/1 bis de Málaga- a instancias de la constructora Ingeconser S.A., dictándose auto de fecha 25/10/2010 declarando a la mercantil en situación de concurso, auto de fecha 16/12/2013 por el que se abría la fase de liquidación y auto de 22/04/2014 por el que se aprobaba el plan de liquidación. Obra asimismo en autos el informe de la administración concursal de fecha 25/01/2011 donde se manifiesta que la viabilidad de la empresa pasaría por ultimar la conclusión de la obra del edificio de PASAJE000, por lo que es patente que a dicha fecha la obra no había concluido, ni se había obtenido la Licencia de Primera Ocupación. Por lo tanto el incumplimiento de la promotora resulta patente, siendo que el contrato de compraventa quedó resuelto en el seno del concurso.
QUINTO.-Finalmente tal y como ha sido puesto de manifiesto en el FD I de esta sentencia, la parte apelante alegaba con carácter subsidiario: error en el Fallo de la sentencia que condena a la devolución de 32.154,14 euros cuando la cantidad entregada según la documental aportada sería de 30.730,40 euros; y error en cuanto al dies a quo para el pago de los intereses al no resultar acreditadas las fechas de las respectivas entregas.
Sobre la primera cuestión ya nos hemos pronunciado y efectivamente existe un error en el Fallo de la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad a devolver, lo que ha de ser rectificado sin más, sin que ello dé lugar a una estimación parcial del recurso, pues solo se trata de la rectificación de un error material.
En cuanto al dies a quo para el devengo de los intereses, efectivamente este será el de las respectivas entregas, no discutiéndose en la instancia la fecha de las entregas, por lo que no puede tener cabida en esta alzada. Así en los Fundamento Jurídicos Materiales II de la contestación a la demanda a lo único que se hacía referencia era al retraso desleal pero no se discutía la fecha de las entregas. En cualquier caso consta en autos el contrato privado de compraventa a cuya firma se hizo entrega de la cantidad de 12.000 euros, constando también el recibo de pago de dicha cantidad, habiéndose entregado en fecha anterior otros 12.000 euros en concepto de reserva, obrando también en autos la cartilla del Sr. Juan donde consta el abono de las letra de cambio así como los justificantes de pago de las mismas, todo lo cual resulta suficiente para establecer la fecha de entrega de cada una de dichas cantidades.
Todo lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en esta alzada por el procurador Sr. Ballenilla Ros, frente a la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 en el juicio ordinario nº 471/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución,si bien rectificando la cantidad que por principal se contiene en el Fallo de la sentencia, siendo el importe abonado por el Sr. Juan ascendente a 30.730,40 euros; ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, si bien el Magistrado D. Jaime Nogués García salva la firma a la Magistrada Dª. Dolores Ruiz Jiménez por estar de permiso.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
