Sentencia CIVIL Nº 486/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1190/2020 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00486/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 42 1 2018 0003792

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001190 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2018

Recurrente: Teresa

Procurador: MARIA JULIA BERNAL MORATA

Abogado: MIRIAM SAEZ MARTINEZ

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: FRANCISCA GARCIA FERRER

SENTENCIA Nº 486

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de mayo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 190/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante , Teresa, representada por el procurador/a Sr/a. Bernal Morata y asistida del/a letrado/a Sr/a Sáez Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) , representado por el/la procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigido por el/la letrado/a Sr/a González Pajuelo, habiendo intervenido como actoras en la instancia además Ana María y Amanda. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de julio de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Desestimo la demanda presentada por Teresa, Ana María y Amanda bajo la representación de la procuradora Julia Bernal Morata frente a Banco Popular Español SA, representado por el procurador Francisco Javier Berenguer López, y condeno a las demandantes a pagar las costas procesales.»' (sic)

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1009/2020, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2021.

CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. Las actoras - Teresa, Ana María y Amanda, esta última en nombre propio y en representación de su hija Ana María, menor de edad - formulan demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (en cuya posición se subroga BANCO SANTANDER) en la que literalmente piden que se declare'1.- La anulabilidad por error vicio en el consentimiento del contrato suscrito con fecha 5 de febrero de 2009 cuyo objeto era el valor denominado 'PA.PREF.POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000', bajo el tipo de operación 'Orden de Valores de Renta Fija', así como todas las operaciones derivadas del mismo.

2.- La anulabilidad del contrato de canje de fecha 23 de marzo de 2012 de 'PA. PREF.POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000' en 'BO.SUB. OB. CONV.B. POPULAR V4-18 ISIN NUM001' así como todas las operaciones derivadas de los mismos por error vicio en el consentimiento y por ser de aplicación al caso que nos ocupa 'la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato suscritos'.

3.- La anulabilidad de la Conversión realizada con fecha 27 de enero de 2014 de los 'BO.SUB. OB. CONV.B. POPULAR V4-18 ISIN NUM001' en 'ACCIONES' así como todas las operaciones derivadas del mismo por error vicio en el consentimiento y por ser de aplicación al caso que nos ocupa 'la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato suscritos'.

4.- La anulabilidad de la operación de compra realizada con motivo de la ampliación de capital con denominación 'AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL- NV', que la entidad le ofreció a mis mandantes en fecha 17 de marzo de 2016.

Subsidiariamente,

A) Se declare a la entidad bancaria como responsable por los daños y perjuicios causados a mis mandantes por la pérdida del dinero invertido a causa del incumplimiento grave del deber de información por parte de entidad bancaria y del incumplimiento del deber de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero referidos a los contratos de fecha 5 de febrero de 2009 cuyo objeto era el valor denominado 'PA.PREF.POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000', bajo el tipo de operación 'Orden de Valores de Renta Fija', así como de los contrato de canje de fecha 23 de marzo de 2012 de 'PA.PREF.POPULAR CAPITAL S-D ISIN NUM000' en 'BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18 ISIN NUM001' y de la Conversión con fecha 27 de enero de 2014 de los 'BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18 ISIN NUM001' en 'ACCIONES'.

B) Se declare a la entidad bancaria como responsable por los daños y perjuicios causados a mis mandantes por la pérdida del dinero invertido a causa del incumplimiento grave del deber de información por parte de entidad bancaria y del incumplimiento del deber de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero respecto de la operación de ampliación de capital con denominación 'AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL- NV', que la entidad le ofreció a mis mandantes en fecha 17 de marzo de 2016.

C) Se condene a la entidad bancaria por enriquecimiento injusto a la devolución de la cantidad invertida con motivo de la ampliación la operación de ampliación de capital con denominación 'AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL- NV', que la entidad ofreció a mis mandantes en fecha 17 de marzo de 2016.

D) Que se declare aplicable la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

5.- Se condene a Banco Popular Español, S.A a pagar a las demandantes la cantidad de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (21.227,76 euros).

6.- Se condene a Banco Popular Español, S.A, a pagar a las demandantes los intereses legales.

7.- Se condene a Banco Popular Español, S.A, al pago de las costas procesales'

2. La sentencia desestima la demanda.

Expone que la contratación de las participaciones preferentes estuvo viciada por error ( por tratarse de un producto complejo concertado con un cliente minorista sin cumplirse los deberes de información al no realizase un test de conveniencia y de idoneidad , ya que, aunque no existía un contrato de asesoramiento, la iniciativa para contratar partió del banco) y de igual modo la contratación del canje de las participaciones preferentes por bonos en 2012, pues aunque sí consta el test de conveniencia, no es bastante para colmar las exigencias de información de la LMV ( al no realizarse test de idoneidad pese a existir una labor de asesoramiento, al partir la iniciativa para contratar del banco, y estar la documentación suministrada fechada el día de la contratación, sin tiempo para su análisis y comprensión)

Pero a continuación indica que la acción para pedir la nulidad del contrato de canje de participaciones por bonos por error en el consentimiento se encuentra caducada, dado que desde su conversión el 27 de enero de 2014 hasta la presentación de la demanda el 8 de febrero de 2018, ya habían transcurridos más de cuatro años.

Añade que aunque no hubiese caducado la acción, la misma no puede ser estimada por la confirmación del contrato de canje de participaciones por bonos de forma tácita con su comportamiento (al optar por conservarlas, manteniéndolas con el legítimo interés de especular con un posible incremento de valor de los títulos , con reseña a una venta parcial el 10 de abril de 2014 por importe de 6.076,8 € y la venta de los derechos de adquisición preferente de acciones en las sucesivas ampliaciones de capital del banco en los años posteriores) con mención respecto de la adquisición de acciones a partir de bonos a la STS 564/19 de 23 de octubre (fundamento de derecho séptimo)

Después descarta la acción de indemnización por incumplimiento de los deberes contractuales de información ejercitada con carácter subsidiario, porque no existió perjuicio patrimonial, ya que invirtió 19.000 € en participaciones y el 27 de enero de 2014 obtuvo acciones por un valor de 21,227,92 €, sin contar con los rendimientos que obtuvo por las participaciones y los bonos, sin que exista relación de causalidad entre la falta de información en el contrato de adquisición de participaciones preferentes de 2009 o de canje por bonos convertibles en acciones de 2012 y la pérdida patrimonial experimentada en 2017, consecuencia de la intervención pública el 7 de junio de 2017 del Banco Popular

3. Frente a ello se alza una de las actoras ( Teresa, con asistencia jurídica gratuita) que pide su revocación en un escrito que constituye un acopio desordenado de alegaciones en el que se entremezclan los aspectos facticos y jurídicos con sentencias de otros tribunales sin la debida separación, y, sin concretar que es lo que se ataca de la sentencia apelada, pues en buena parte parece una demanda. Ello dificulta en extremo su entendimiento, y la respuesta de este Tribunal con arreglo al art 465LEC. Con esas prevenciones, identificamos los siguientes extractados motivos: 1º) en el motivo primero se invoca (a) error -vicio en la contratación de las participaciones preferentes y bonos convertibles por infringir las obligaciones precontractuales y de información previstas en la LMV y legislación de desarrollo y (b) respecto a las inversiones en las ampliaciones de capital de 24/2/014, 27/1//2016 y 17/3/2016 se aduce (i) la infracción de las mismas obligaciones precontractuales y de información alegadas ( artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión ) y (ii) la infracción del artículo 38.2LMV y del artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, dado que se invirtió en acciones de Banco Popular confiando en una información auditada, pública y supervisada, que se ha revelado finalmente muy alejada de la realidad; 2º) en el motivo segundo , se alega error en la apreciación de la caducidad al considerar que el dies a quo debe ser el 7 de junio de 2017 cuando el banco fue intervenido por el FROB y 3º) en el motivo tercero, se interesa la estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual , al no estar prescrita la acción , al estar sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 CC

4. La demandada pide la confirmación de la sentencia

Segundo. Marco negocial relevante

1.La resolución de las cuestiones suscitadas en esta alzada exige la fijación del marco negocial relevante, según datos afirmados en la sentencia no contradichos en esta alzada, así como de la prueba practicada, en especial de la documental aportada

i) El 5 de febrero de 2009 Amanda, en representación de sus hijas Teresa y Ana María, dio orden de compra de 190 participaciones preferentes por importe de 19.000 €, suma que había recibido como indemnización por el fallecimiento de su marido, siendo personal del Banco Popular quien le ofreció contratar este producto

ii) en fecha 23 de marzo de 2012, se canjearon los títulos de participaciones preferentes por 190 bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones, con igual valor nominal de 19.000 €

iii) el 27 de enero de 2014 se produce la conversión de los bonos subordinados en 4.335 acciones de Banco Popular, cuyo valor era de 21.277,76 €

iv) el 10 de abril de abril de 2014 se llevó a cabo una venta parcial de 1.069 acciones por importe de 6.076,8 €

v) en las distintas ampliaciones de capital del BANCO POPULAR, se ofrecía a los accionistas (como las actoras) la posibilidad de vender los derechos de suscripción preferente que les correspondían y aplicar el dinero obtenido para suscribir nuevas acciones.

Así acaeció en la ampliación de capital de 17 de marzo de 2016 en la que como tenedoras de 3.378 acciones, eran titulares de 3.378 derechos de suscripción preferente, y dado que la proporción de suscripción estaba en 1 título (acción) por cada 106 derechos de suscripción preferente, adquirieron 31 acciones y percibieron el importe restante de los 92 derechos de adquisición preferente (1,93 euros).

vi) el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones de los actores

Tercero. -La inversión realizada: bonos convertibles en acciones. Caducidad de la acción de anulabilidad

1. La inicial suscripción de participaciones preferentes de 2009 se agotó o consumó con el canje de bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Con ese canje efectuado en marzo de 2012 las actoras dejaron de invertir en preferentes y pasaron a invertir en bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Por tanto, lo que debe verificarse es (a) si procede la restitución de esa inversión porque la misma está viciada, al haber sido contratada con error en el consentimiento, o, (b) si procede la indemnización de daños y perjuicios, al existir incumplimiento contractual del banco

Debemos aclarar, respecto de lo primero, que es doctrina consolidada que el incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión no conlleva por sí mismo la nulidad de pleno derecho del contrato , pero sí podrá justificar la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento ( SSTS de 3 de junio de 2016 , 33 de 624 de noviembre de 2016 y 18 de mayo de 2017) . Y en cuanto a lo segundo, ese incumplimiento no permite ejercitar la acción de resolución por incumplimiento al amparo del art. 1124CC ( STS 13 de julio de 2016 , entre otras) , pero sí la acción de indemnización de daños y perjuicios con arreglo al art. 1101CC, si el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros causa daños ligados causalmente con esa comportamiento ( SSTS de 16 de noviembre de 2016 o 13 de septiembre de 2017) .

2. Aclarado lo anterior, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad de este concreto producto bancario nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 28 de enero de 2021.

Tras referirnos a la STS del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 y a su matización operada por la STS de Pleno de 19 de febrero de 2018, traíamos a colación la STS 411/2016, de 17 de junio, que recoge las características de este producto financiero (bonos convertibles en acciones) en los términos siguientes

«Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

[...] El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que [...]su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

[...] En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje,es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones»(remarcado añadido)

Concluimos entonces, y reiteramos ahora, que la consumación coincide con la fecha de conversión, pues con ella despliega todos sus efectos y se lleva a cabo la función económica que subyace en este tipo de contrato. Así lo indica la STS 337/2020 de 22 de junio que, a efectos del cómputo del plazo de caducidad en la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) indica que

«no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica».

Por ello descarta que se pueda adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión (en ese caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hizo la sentencia recurrida). De igual modo la STS 294/2020, de 12 de junio reseña que la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones

Desde que percibe las acciones, el inversor está en condiciones de saber, con independencia de su perfil o de su experiencia (según dice el TS en la sentencia trascrita), que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. En esta línea, la STS 564/2019, de 23 de octubre

«El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso».

A ello añadimos

«Además, si hasta ese momento, los actores venían percibiendo trimestralmente intereses/rendimientos derivados de las preferentes primero, y, después de los bonos, si dejan de percibirlos, al pasar a ser titulares de acciones - según se desprende de la información fiscal aportada - es evidente que no estamos ya ante el inicial producto, que se ha agotado, con la conversión en acciones.»

Por tanto, estimamos que lleva razón el Juzgado al fijar el dies a quo en el momento en que se produjo la conversión de bonos en acciones (el 27 de enero de 2014) pues (i) con ello se había producido la consumación del contrato y (ii) las inversoras estaban en disposición de conocer el error en el consentimiento en que incurrió, pues podía saber que lo que tenía (acciones) no se correspondía a lo que se le había informado en el momento de la contratación

Este es el criterio acogido por las Audiencias Provinciales, como dejamos constancia en la sentencia ante referida, en cuyas consideraciones nos reiteramos, y con ello confirmamos la caducidad de la acción, ya que cuando se presenta la demanda (8/2/2018) ya habían transcurrido más de cuatro años desde esa conversión en acciones, sin que sea atendible el dies a quo propuesto en el recurso. Como dice la SAP de La Coruña, de 15 de octubre de 2020

«La parte demandante sostiene que solo tuvo noción de la realidad de su inversión, su verdadera naturaleza, riesgos y los graves perjuicios sufridos en el momento que quebró el Banco Popular, al habérselo ocultado anteriormente la parte demandada, de manera que habría salido del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones.

No resulta convincente ni creíble cuando en el momento de la conversión de los bonos en acciones del Banco la parte demandante salió de su error, dejó de cobrar a partir de entonces los intereses que venía percibiendo en cuantías apreciables, y por tanto pasó a conocer que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior.

[...]Salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, se sabe que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos. Se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características»

En conclusión, con el canje por acciones 'ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso'según palabras del TS, al margen de que no sea un canje de acciones del FROB, de modo que no puede diferirse el dies a quo a la amortización de las acciones en junio de 2017 por las autoridades europeas porque en esa fecha se haya producido la pérdida posterior de la inversión por causa ajena a la contratación que nos ocupa

3. La confirmación de la caducidad de la acción de anulación hace innecesario examinar si había o no vicio de consentimiento por error

Cuarto - La restitución de la inversión. La ausencia de daños y perjuicios.

1. La apelante en el motivo tercero interesa la estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al no estar prescrita la acción, por estar sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 CC

2. Ya hemos dicho que es doctrina consolidada que el incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión permite ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios con arreglo al art. 1101CC, si el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros causa daños ligados causalmente con esa comportamiento ( SSTS de 16 de noviembre de 2016 o 13 de septiembre de 2017) , que añade que si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un menoscabo por incumplimiento de la otra parte , pero también una ventaja (percepción de unos rendimientos económicos), deben compensarse uno y otra para fijar si hay verdadero daño. Por todas, STS 81/2018, de 14 de febrero, entre otras. Ello se reitera en la reciente STS 659/2020, de 10 de diciembre en la que trae a colación la sentencia 165/2018, de 22 de marzo para aclarar que no cabe aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio:

«Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108CC, para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación'.

Por ello en esas sentencias, así como en la precedente STS 165/2018, de 22 de marzo, se descarta el perjuicio porque una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida.

3.El motivo no puede prosperar porque (i) no se ataca la ratio decidendi de la sentencia, que es la inexistencia de daños y perjuicios, de modo que deviene firme y (ii) en todo caso, la inversión en bonos -procedente de preferentes- no los generó

En cuanto lo primero, no es la prescripción de la acción de daños y perjuicios lo que fundamenta la desestimación de la pretensión subsidiaria, de modo que resultan inanes las digresiones sobre el art 1.964CC. Lo que justifica su rechazo es la ausencia de relación causal entre el daño sufrido por la pérdida de la inversión en junio de 2017 y la conversión en acciones de 2014. Y respecto de lo segundo, acierta la sentencia al afirmar el contrato litigioso no generó daños, al haber recuperado el cien por cien de su inversión, dado que en el momento de su finalización, las demandantes no sólo recuperaron su inversión inicial (19.000€), sino que además obtuvieron beneficios, pues obtuvieron 4.335 acciones por valor de 21.227,76 euros, que superan ya la inversión inicial, al margen de los rendimientos percibidos por las participaciones primero, y bonos, después

En consecuencia, compartimos la desestimación de la acción entablada de forma subsidiara en la sentencia por falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de los bonos en acciones

4. Es cierto que en 2017, fruto de la intervención del Banco Popular acordada administrativamente por las Autoridades Europeas, se han amortizado las acciones de los demandantes, y con ello la pérdida de su inversión. Pero ese efecto pernicioso no se puede ligar causalmente con los incumplimientos de los deberes en el momento de la contratación inicial del producto en 2009 y su canje posterior en 2012, sino que es consecuencia de la propia evolución de las acciones, al decidir las actoras no enajenarlas.

Así lo hemos dicho ya en previas sentencias de este Tribunal, como las de 28 de enero y 4 de marzo de 2021, ya que la inversión en preferente primero y después en bonos se agotó con el canje en acciones. A partir de 2014 su inversión era en acciones y ya ha explicado el TS que en esa condición eran sabedores de que podía fluctuar y perderla, como, para su desgracia, acaeció en 2017. Si no las vendieron, sabiendo que al fluctuar podían perder, fue por decisión de las actoras, de modo que deben asumir sus consecuencias.

En este sentido se pronuncia la SAP de Burgos, de 24 de enero de 2018; SAP de León (Sección 2ª), de 6 de abril de 2018; SAP de Barcelona (Sección 19ª) de 29 de junio de 2017; SAP de Valladolid de 27 de enero de 2020; SAP de Pontevedra, de 5 febrero y 20 de marzo de 2020; SAP de Baleares de 19 de junio y 19 de octubre de 2020; SAP de Asturias, de 23 de octubre de 2020 o la SSAP de A Coruña (Sección 6ª) de 11 de diciembre de 2018, entre otras

5. Se desestima el motivo de apelación, y, en consecuencia, no resulta siquiera verificar si hubo o no incumplimiento de los deberes contractuales de información

Quinto. - La anulabilidad o indemnización por la inversión en las ampliaciones de capital

1.Resta por analizar la inversión en las operaciones de ampliación de capital realizadas el 24/2/2014, 27/1/2016 y 17/3/2016 referidas en el motivo primero

2. La apelación no puede ser atendida por las razones siguientes:

1º) el art 456LEC impide plantear cuestiones nuevas en apelación, y en la demanda (fundamento jurídico 9º y en el suplico) solo se menciona la inversión en la ampliación de 17/3/2016, de modo que las otras son directamente rechazables, al no haberse pedido su anulación o indemnización en la demanda

2º) limitada a la inversión en la ampliación del 17/3/2016, la sentencia no se pronuncia sobre el vicio en la contratación de esa inversión ni en la indemnización por defectuosa información del folleto (art 28 y 35 LMV, después art 38 y 124LMV 2015)

Aunque la sentencia es por ello incongruente por omisión, no puede ser enjuiciada dicha infracción procesal del art 218LEC por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos

'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459LECsegún el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215LECsegún el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 '

3º) en todo caso, a mayores, no hay que confundir y dar el mismo tratamiento a realidades negociales distintas como son productos complejos como las participaciones preferentes y bonos convertibles , de una parte, y de otra, las acciones, que debe diferenciarse de la inversión en derechos de suscripción preferente, que es a lo que viene en realidad a referirse el recurso , pero que no consta que fuera ello el objeto de inversión .Y tratándose de adquisición de acciones en una ampliación de capital , no se explica por qué se afirma viciada la de marzo de 2016 y no en cambio otras previas ampliaciones de capital a las que también concurrieron las actoras.

Y en cuanto a los daños y perjuicios por defectos en la información del folleto, lo cierto es que la ampliación de capital del Banco Popular que dio lugar al folleto publicado por la CNMV referido en la demanda fue la de 25 de mayo de 2016, que no es la aquí cuestionada

4. Por último, y a fin de apurar la respuesta judicial y evitar cualquier tacha de incongruencia y posterior complementación, las menciones genéricas al enriquecimiento injusto del recurso no habilitan la estimación de esa eventual acción, ya que la misma tiene carácter subsidiario y residual, y aquí previamente se han ejercitado - y desestimado- las acciones de anulabilidad e indemnizatoria previstas ante los invocados incumplimientos de deberes de la entidad bancaria, de modo que no cabe, ante su desestimación, recurrir a aquel remedio

Sexto - Costas

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Murcia en fecha 29 de julio de 2020, y confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.