Sentencia Civil Nº 487/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 652/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 652/2006 - 3ª

JUICIO ORDINARIO 617/2005

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num. 487/2007

Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS GARRIDO ESPÁ

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 617/2005 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona a instancia de D. Héctor , representado por la Procuradora Dña. Anna Camps Herreros y defendido por el Letrado D. Manuel Zunón Villalobos, contra la mercantil PERFILES Y METALES DEL BAIX LLOBREGAT S.L, representada por la Procuradora Dña. Josefa Navarro Jiménez y defendida por el Letrado D. M. Matías Troyano, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 22 de mayo de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Anna Camps Herreros, Procuradora de los tribunales y de D. Héctor , contra PERFILES Y METALES DEL BAIX LLOBREGAT S.L, debo absolver y absuelvo libremente a la demandada, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Héctor , mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que lo impugnó, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 3 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte demandante, integrada por D. Héctor , en el proceso de que trae causa el recurso, se centraba en la nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada PERFILES Y METALES DEL BAIX LLOBREGAT S.L en la Junta Extraordinaria celebrada el 22 de septiembre de 2005, por los cuales se decidió no excluir a los socios y administradores, los cónyuges Dña. Nuria y D. Luis Miguel , por entender que no incurrieron en ningún tipo de competencia desleal, así como no cesarles en su condición de administradores solidarios. Los motivos de la impugnación fueron tres: infracción del derecho de información del artículo 51 LSRL en relación a los puntos del orden del día luego reflejados en dichos acuerdos; infracción del artículo 52 , al no haberse abstenido de votar los socios que se encontraban en dicha situación de conflicto de intereses; y finalmente, infracción del artículo 65 LSRL en relación con el artículo 132.2 LSA , al no haberse separado a los administradores que mantienen una situación de competencia con la misma sociedad.

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda, y contra ello se alza el actor, reproduciendo sus argumentos. La sociedad demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del deber de no concurrencia de los administradores (art. 65 LSRL ).

De los tres motivos de impugnación, sólo uno hace referencia a los administradores en su consideración de tales, pues los otros dos, atinentes a una posible infracción de los artículos 51 y 52 de la LSRL , se refieren a las mismas personas pero en su consideración de socios, de los que se pretende, no ya su separación como administradores, condición que también ostentan, sino su exclusión como partícipes de la entidad. Sin embargo, mientras que estos motivos de impugnación deben prosperar, según veremos, no apreciamos vulneración alguna del artículo 132.2 LSA en relación al artículo 65 LSRL .

El artículo 65 de la LSRL dispone bajo la rúbrica "Prohibición de competencia" que: "1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General. 2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior". Como vemos, para determinar que esta prohibición ha sido infringida es irrelevante que la conducta del administrador se haya realizado por cuenta propia o ajena, así como la circunstancia de que el administrador actúe movido por la obtención de un beneficio o lo haga de forma desinteresada. Es igualmente irrelevante, pues ni la Ley ni la jurisprudencia lo exigen (SSTS de 1 de octubre y 7 de noviembre de 1986 ), que con ello se haya causado un perjuicio concreto, sino que basta con la comprobación de que la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración es real y cierta, o al menos que lo ha sido, aunque no se mantenga en el momento de decidir (Sentencia de esta Sala, Sección 15ª de la AP Barcelona de 30 de julio de 1999, RA nº 1205/1998 ).

En consecuencia, para determinar la infracción a la prohibición que nos ocupa, deben darse tres circunstancias:

a) La participación del administrador en la actividad que colisiona con el objeto social de la entidad, de forma lo suficientemente habitual o estable como para generar el conflicto de intereses.

b) El grado de coincidencia, similitud o proximidad de la actividad desarrollada por el administrador con la de la propia sociedad, según viene marcada en el objeto social de la misma, lo que la LSRL concibe en términos amplios, pues no sólo origina la infracción la identidad de actividades, sino la mera analogía e, incluso en casos de poder diferenciarse, la complementariedad entre ellas.

c) La ausencia de autorización expresa de la sociedad para la actividad de su administrador, plasmada en el correspondiente acuerdo de la Junta General.

En nuestro caso, el actor no ejercita en ningún momento la acción de cese que permite el artículo 65 , ni considera contrario el acuerdo al interés social, sino que se limita a impugnar el acuerdo de no cesarles por esa situación de competencia, considerándolo nulo por infracción del artículo 65. La participación de los dos administradores de la sociedad demandada en SAMOBECO INVERSIONES METALÚRGICAS S.L y PROCESOS METALÚRGICOS SAMOBECO S.A, que efectivamente tienen como objeto social la fundición, transformación y comercialización de productos siderúrgicos, puede suponer que los mismos están incursos en la prohibición de competencia del artículo 65 , pues es cierto que los administradores podrían dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de PERFILES Y METALES DEL BAIX LLOBREGAT S.L. Se ha discutido si la participación de los administradores es o no de tal entidad que permita afirmar que se dedican por cuenta propia a ajena al mismo género de comercio.

Sin embargo, y como señala el Magistrado a quo, la demanda desenfoca la cuestión: la Junta General puede perfectamente dar su visto bueno a esta situación, pues puede darse el caso de que la misma no sea perjudicial para la entidad, que por el contrario se vea favorecida por la actividad de sus administradores, generando más negocio que con una dedicación exclusiva. La demanda y el recurso mantienen que por la sola existencia de esa situación el administrador debe ser cesado, lo que supone eliminar de raíz la soberanía de la Junta General para decidir lo contrario. Si no se aportan argumentos que indiquen que la decisión de la Junta está viciada, el acuerdo no puede reputarse contrario a la Ley ni al interés social. Más bien parece que el actor considera que los administradores han constituido esas otras sociedades de modo oculto y deshonesto, prevaliéndose deslealmente de la entidad demandada y mientras ejercían su labor de administradores de la misma. Ello hubiera justificado la correspondiente acción por competencia desleal, que sin embargo no se ejercita.

Por tanto, el acuerdo de la Junta de no llevar a cabo la separación, una vez informada de la situación, supone otorgar la autorización expresa que prevé el artículo 65 LSRL , algo de lo que cabe discrepar, pero que, per se, no convierte en nulo el acuerdo. Cosa distinta será, como veremos, que en la adopción del mismo, en el otorgamiento de esa autorización mayoritaria, los socios afectados debieron abstenerse.

TERCERO.- Sobre la infracción del deber de información.

La sentencia de la primera instancia ha considerado que el deber de informar al socio no fue cumplido en debida forma. Da por cierto que se efectuaron al órgano de administración varias solicitudes de información verbal en el acto de la Junta y que tales preguntas no fueron atendidas, unas porque no recibieron respuesta alguna, otras porque se respondieron con evasivas. Esto consta en las actuaciones, ciertamente, según es de ver en el acta de la reunión: todas las preguntas guardaban relación con el orden del día, concretamente con la actuación de los socios y administradores cuya exclusión o separación constituían el orden del día y fueron formuladas en tiempo oportuno. Sin embargo, entiende el Juzgador a quo, si bien expresando sus serias dudas al respecto, que el derecho de información del socio no resultó lesionado, pues la información pretendida no era más que la confirmación de lo que el socio ya conocía por la consulta del Registro Mercantil, estando obligados los administradores a informar sólo sobre los aspectos relacionados con la sociedad, que conocen por su gestión; además, dice la sentencia, el resultado de la votación no hubiera experimentado ningún cambio con una actitud diferente de los administradores.

Discrepamos de esta tesis. Según el artículo 51 de la LSRL , "(l)os socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social." El artículo 86 de la misma Ley concreta este derecho en relación a las cuentas anuales.

El derecho de información del socio o el accionista, recogido en estos preceptos y en los artículos 112 y 212 de la LSA , es considerado por la jurisprudencia como un derecho permanente y consustancial del mismo, irrevocable e inderogable, cuya finalidad es proporcionarle el ejercicio consciente de su derecho al voto mediante el conocimiento de las cuestiones sometidas a su decisión en las juntas, que puede manifestarse en dos formas: una con anterioridad a la reunión de la junta y cuya solicitud de efectuará por escrito, dejándose a discreción de los propios socios el ejercicio de su derecho de información. Y la otra, de forma verbal durante la reunión social, que se traduce para los administradores en la obligación inexcusable de informar y rendir cuentas, y que sólo puede tener como limite el perjuicio grave para la sociedad (SSTS 21 de mayo de 1968, 15 de octubre de 1992, 2 de noviembre de 1993, 29 de marzo y 13 de octubre y 15 de noviembre de 1994, 21 de octubre de 1996, 22 de marzo de 2000, 26 de marzo, 26 de septiembre de 2001, 12 de noviembre de 2.003, 29 de julio y 10 de noviembre de 2.004 y 4 de octubre de 2.005 ).

La infracción o desconocimiento del derecho de información del socio es causa de nulidad e ineficacia de aquellos acuerdos cuya adopción se haya fundado en la información indebidamente omitida por el órgano de administración. Sin embargo, no por ello ha de configurarse como un derecho ilimitado: la jurisprudencia ha precisado de forma constante que este derecho no puede ser llevado al paroxismo, esto es, a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (SSTS 3 de noviembre de 1962, 26 de diciembre de 1969 o 10 de noviembre de 2004 ), por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos.

Como vemos, el derecho de información tiene una finalidad claramente instrumental, pues se orienta a garantizar que el socio puede hacer efectivo uno de sus derechos básicos como tal, que es el de asistir a las Juntas y votar con conocimiento de lo que se debate, lo que obliga a ligar el deber de informar al socio con las materias contenidas en el orden del día. Si las aclaraciones pretendidas por el socio en el acto de la Junta versan sobre los puntos incluidos en él, y no se considera que tales aclaraciones lesionen el interés de la sociedad, el Presidente de la mesa está obligado a responder de modo efectivo y real, ajustándose a su deber de buena fe. Esta obligación no puede sujetarse a la apreciación discrecional de lo que, en cada caso, el Presidente de la Junta considere que el socio conoce o no, pues éste tiene derecho a recibir esa información de la misma sociedad, ya que ésta ha decidido debatir una determinada cuestión y le convoca para votar sobre ella, sea una materia directa o indirectamente relacionada con la gestión social. El que las respuestas dadas vengan a confirmar o no lo que el socio ha averiguado por su cuenta, es irrelevante para quien está legalmente obligado a responder.

Por otra parte, tampoco puede ligarse el derecho de información del socio al resultado de la votación: el acuerdo que se adopta lesionando este derecho sustancial e inderogable es objetivamente nulo por vulneración legal, no exige la comprobación de si los votos emitidos con violación del artículo 51 LSRL hubieran alterado o no el resultado final del debate. La nulidad se predica del acuerdo, no de los votos emitidos (a diferencia de lo que, como en seguida veremos, acontece con el artículo 52 LSRL ). Trasladar la eficacia del derecho de información a la importancia del voto de cara a la formación de mayorías supone desvirtuar este derecho, pues no sería necesario informar en ningún caso al socio minoritario, lo que evidentemente no resulta admisible. El recurso, pues, debe estimarse en este punto.

CUARTO.- Sobre la infracción del deber de abstención (art. 52 LSRL ).

Sin perjuicio de lo anterior, y dando respuesta coherente a todas las cuestiones planteadas en el recurso, consideramos igualmente que el recurso debe ser estimado en relación al infracción del deber de abstención del artículo 52 de la LSRL , según el cual, el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones "cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios. Las participaciones sociales del socio en algunas de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el apartado anterior, se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria."

Como reconoce el mismo Sr. Magistrado en su sentencia, en el caso de autos es claro que los dos socios cuya exclusión se puso sobre el tapete, y cuya dispensa como administradores en situación de competencia igualmente había que decidir, no se abstuvieron de votar, infringiéndose el precepto mencionado, que es el artículo que, junto al artículo 42 de la Ley de Cooperativas de 1999 , más claramente ha abierto brecha en nuestro Derecho de Sociedades al tratar de forma explícita el conflicto de intereses intra o endosocietario, es decir, el que se plantea entre el interés social, entendido como el fin común de todos los socios, y un interés extrasocial de uno de ellos. El conflicto se contempla en casos específicos y numerus clausus, y siempre en relación al socio, aunque a veces (art. 52 in fine) incida en la sociedad por la condición que éste tiene de administrador de la entidad: el efecto no es que el administrador deba ser separado, como hemos visto en los casos anteriores, sino que se produce una restricción en el derecho sustancial de voto que tiene todo socio por el mero hecho de ser reconocido como tal.

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos que recogen la misma obligación de abstención, la LSRL no recoge ninguna consecuencia anudada al hecho de que esta obligación sea incumplida, por lo que debe acudirse, como se ha hecho en este caso, a una reacción a posteriori, dejando sin efecto los acuerdos alcanzados mediando estos votos viciados, al infringir el artículo 52 LSRL , lo que les hace nulos. Sin embargo, en este caso, la nulidad sí que se predica realmente de los votos emitidos, no del acuerdo en sí, de forma que es preciso llevar a cabo lo que la doctrina, importando del modelo italiano, llama la prueba de resistencia, es decir, excluir los votos que no debieron emitirse y comprobar que éstos fueron decisivos en la formación de la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo: si los votos indebidamente formulados no eran decisivos y el acuerdo se hubiera adoptado de todas formas, el mismo sigue siendo válido.

En nuestro caso, pues, los dos socios debieron abstenerse de votar en relación al punto del orden del día referido a su exclusión como socios, por haber incurrido en una prohibición de competencia, siendo entonces nulos sus votos, y con ellos, los acuerdos adoptados, pues los votos de los socios afectados eran decisivos para la formación de la mayoría de los dos tercios, prevista en el artículo 53.2.b) de la LSRL para poder decidir sobre la exclusión del artículo 98 o la dispensa del artículo 65 .

Sin embargo, la sentencia concluye que tal efecto no se produce. Para ello, hace aplicación de una resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2000, que en un caso similar (dos socios y administradores que votan en un acuerdo sobre su exclusión, teniendo respectivamente el 51% y el 41% del capital social) señaló que el deber de abstención del artículo 52 opera de forma individualizada para cada socio, no en forma conjunta. De esta forma, para la DGRN es viable que, excluido el socio afectado que ostenta el 51% del capital, el otro socio afectado pueda votar en relación a su consocio, y a la inversa. Ello hace que, efectuada la prueba de resistencia mencionada, el acuerdo siempre cuente con los votos necesarios para la aprobación.

La cuestión es ciertamente discutible. La DGRN, al establecer esa doctrina, se guiaba por fines de seguridad jurídica, tratando de evitar que para reducir la preponderancia en todo caso del socio mayoritario, se diera el mismo poder al minoritario al socaire del conflicto de intereses. Sin embargo, y aunque es cierto que la letra del artículo 52 parece estar pensada para un único socio en quien concurre una situación de conflicto, la aplicación a los casos en que tal situación se da en varios socios a la vez no puede ser la misma que en los casos individuales.

Es necesario diferenciar aquellos supuestos en que el conflicto de interés que afecta a varios socios es distinto para cada uno de ellos, o siendo el mismo, concurren en cada socio circunstancias dignas de una apreciación específica, de aquellos otros supuestos en los que el conflicto detectado es idéntico para todos ellos y no existen circunstancias específicas que precisen de una atención individualizada. En el primer caso, resulta razonable que la abstención opere de forma separada y por individuo, pudiendo participar en la votación los socios a los que la concreta situación de conflicto contemplada no afecte, ya que entonces su voto no está viciado por razón alguna. En consecuencia, sólo se excluirá del cómputo de la mayoría el voto "contaminado", no los de todos los socios. En el segundo caso, sin embargo, cuando todos los socios se ven afectados por la misma situación de conflicto, la misma respuesta supone dejar vacío de contenido el artículo 52 LSRL y obviar el propósito legal.

Como señala la doctrina, el artículo 52 LSRL , al imponer la abstención del socio en conflicto de intereses, establece una presunción iuris et de iure de que el voto se destinará a satisfacer su interés extrasocial, que no va a votar lógicamente en contra de sus intereses particulares, de forma que encomienda al resto de socios no afectados que sea ellos quienes tomen el acuerdo, descontando el voto viciado del cómputo de la mayoría. El precepto parte de la idea de que, al ser los demás socios neutrales y ajenos a ese interés particular, no sólo el socio en conflicto debe ser excluido, sino que son los socios no afectados quienes deben conformar la voluntad social. Siendo así, la aplicación individual del deber de abstención en estos casos deja la formación de la voluntad social en manos de socios igualmente afectados por el mismo conflicto de intereses, no pudiendo afirmarse con la misma seguridad su neutralidad. Piénsese en casos como el presente, en que los dos administradores solidarios participan en entidades competidoras y tienen la mayoría del capital social: si no se aplica el deber de abstención en forma conjunta, el artículo 52 nunca será de aplicación y el acuerdo se sustentará en votos viciados. El interés particular del socio también se extiende a que el voto del consocio, también afectado, no sea excluido, máxime si existen vínculos familiares, conyugales o de otro tipo.

Por tanto, si los dos socios administradores estaban en nuestro caso afectados por el mismo conflicto de intereses, su obligación era abstenerse de votar, lo que debe efectuarse mediante un único acuerdo de la Junta y excluyendo del cómputo todos los votos viciados, que suponían en el caso del Sr. Luis Miguel el 25% del capital, y el 24'9 % en el caso de su esposa, la Sra. Nuria . De esta forma, teniendo el actor el 44'9% de las participaciones, y votando con él otra socia titular del 5%, los dos tercios de mayoría necesarios según el artículo 53.2 .b) no hubieran sido alcanzados. Los votos emitidos por los administradores, en consecuencia, fueron nulos, siendo nulos igualmente, por infracción legal, los acuerdos alcanzados, por lo que el recurso debe ser estimado también en este punto.

QUINTO.- De acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC , no se hará condena por las costas de la alzada. Respecto a las causadas en la primera instancia, si bien la cuestión relativa al artículo 52 LSRL es dudosa jurídicamente, no lo es la vulneración del derecho de información, por lo que, estimada la demanda, las costas serán impuestas a la demandada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor contra la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, REVOCAMOS dicha resolución y estimamos la demanda interpuesta por el apelante en contra de PERFILES Y METALES DEL BAIX LLOBREGAT S.L, declarando la nulidad de los acuerdos antes expresados, 1º y 2º de los adoptados en la Junta Extraordinaria de dicha entidad celebrada el 22 de septiembre de 2005, imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento por las costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.