Sentencia Civil Nº 487/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 730/2007 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00487/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2007

SENTENCIA Núm. 475/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecinueve de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 850/06, Rollo núm. 730/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Claudia , representada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez bajo la dirección letrada de D. Miguel Ruiz Vázquez, como apelados impugnantes DOÑA Pilar Y AEGURADORA LIBERTY INSURANCE, representados por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, bajo la dirección letrada de Dª. Africa Hernández Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de junio de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de DOÑA Claudia , contra DOÑA Pilar y la entidad aseguradora LIBERTY SEGUROS, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, condenando en consecuencia a Dª Pilar y a LIBERTY a que abonen a la demandante, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 19.312,72 €; sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas judiciales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Claudia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 16 de septiembre de 2.008 para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al examen del fondo del asunto, debemos analizar si procede admitir a trámite el recurso de apelación interpuesto por la demandada, por falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 449 3º Ley de Enjuiciamiento Civil , impugnación que resulta inadmisible según el apelante ya que ésta equivale a un verdadero recurso de apelación, en la que ha de darse cumplimiento a lo señalado por el precepto, justificando en ese instante el depósito de las cantidades objeto de condena o comprometiéndose a su ulterior justificación, expresando su voluntad de cumplir el mentado requisito, lo que no ha verificado la parte impugnante en su escrito obrante al folio 399. Frente a la causa de inadmisión argüida debe manifestarse que si bien la impugnación constituye un recurso materialmente independiente del principal, en el que el impugnante no se haya limitado a discutir los motivos del apelante, sino que puede aducir otros nuevos, sobre cuestiones con las que aquel se aquieta, no es menos cierto que procesalmente depende en cierta medida de la apelación principal, entre otras razones porque sin ésta no puede existir. Del mismo modo se ve afectado, como ha declarado esta Sala por las causas de inadmisión que atañen a la apelación por incumplimiento de determinadas cargas que sólo al apelante principal se imponen, de modo que incumplidas e inadmitido el recurso de apelación, -aunque la no admisión se acuerde de oficio en segunda instancia-, queda sin posibilidad de ser analizada la impugnación, que se ve arrastrada por la inadmisión de la apelación principal. A su vez la exigencia de determinadas cargas, como la del artículo 449 1º , sólo se exigen para el apelante principal y no para el impugnante, puesto que la consignación ha de hacerse en fase de preparación; fase ésta que no se halla obligado a cumplimentar el impugnante, quien no se halla sujeto tampoco a las previsiones del artículo 457 2º Ley de Enjuiciamiento Civil , entre ellas la del artículo 449 3º , que sólo viene impuesta al apelante y no al impugnante, lo que obliga al rechazo de la causa de inadmisión solicitada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, invirtiendo el orden de los recursos analizaremos previamente la impugnación de la demandada que afecta a la secuela de hernia discal operada, puesto que su éxito repercute sobre los restantes motivos de la demandante, entre los que se encuentran los días de incapacidad. Sostiene la parte que dicha lesión tiene un origen degenerativo no traumático, aportando como única prueba un breve informe de un médico de la aseguradora (no especialista) que obra al folio 405 y que se refiere sin especificar a problemas degenerativos en columna cervical sin especificar, cuando lo cierto es que toda la documental, emanada de servicios médicos no vinculados con la paciente (como el INSALUD y la seguridad social) se refieren a la hernia discal operada en C5 C6 como de origen traumático, especialmente los aportado como documento 12 y el 13 en el que INSALUD califica la hernia operada de origen postraumático y no degenerativa (folio 106, lo que se reitera en un nuevo informe al folio 110) y el diagnosticado de la seguridad social (documento 24 de la demanda); diagnóstico en el que coincide el perito judicial en su informe. En hecho de que en su día el forense no la estableciera (apreciando una agravación de artrosis), no es posible aducirlo como prueba irrefutable de la inexistencia de la secuela ya que se ignoran los datos con los que contaba al momento de emitir el informe y tampoco las afirmaciones prestadas en la vista acerca de que la hernia debía presentar sintomatología tras el accidente, ya que al margen de que este tipo de lesiones en ocasiones se presenta durante un tiempo asintomáticas y latentes, en este caso la paciente tuvo desde el inicio molestias e importantes dolores derivados de la cervicalgia que pudieron enmascarar los síntomas de la hernia, (tal y como aclara el perito judicial y revela la numerosa documental aportada) por lo que se desestima la impugnación.

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso se discuten los días de incapacidad que recoge la sentencia apelada (98 mas tres hospitalarios) que no recogen el periodo real de incapacidad. Se señala en la sentencia que las lesiones estuvieron estabilizadas desde el 30 de diciembre de 2004 , fecha en que los servicios quirúrgicos recomendaron al operación de una hernia discal de la que fue intervenido, pero como con acierto señala la parte apelante, los servicios quirúrgicos del SESPA le recomendaron previamente que siguiera con tratamiento paliativo, por lo que la lesión no se hallaba estabilizada a esta fecha y al propio tiempo confluye este tratamiento con el de la secuela psiquiátrica que la propia apelada reconoce, por lo que de acuerdo a los informe médicos obrante sobre la misma (singularmente, folio 365) y de acuerdo con la valoración del perito judicial (folio 253, que incluso amplía el alta hasta la fecha definitiva) han de reconocerse los días reclamados: 221 días impeditivos y 298 no impeditivos, mas los hospitalarios reconocidos por un total de 17.644,81; motivo que lleva ineludiblemente a la acogida del segundo de los esgrimidos por el apelante, que atañe a los gastos de empleada de hogar contratada por la actora ya que la demandada no discute el concepto (pese a que no se halla expresamente regulado en el baremo), sino que tan sólo los limita a los días de incapacidad reconocidos, que en el caso enjuiciado entendemos ha de corresponder únicamente a los 221 días impeditivos, no a los que resultan ser no impeditivos, lo que prorrateada la cantidad reclamada, se indemniza por este concepto a la actora en 3.193,64 euros.

CUARTO.- Parecida suerte corre el recurso atinente al síndrome depresivo. Se sostiene en la impugnación que no hay base para entender que la lesionada haya padecido un trastorno previo psiquiátrico y que el síndrome depresivo haya que considerarlo como una agravación de un padecimiento preexistente en vez de una secuela nueva. Sin embargo el informe al folio 365 del centro de salud mental es expresivo de lo contrario, que confluye con el informe del perito judicial (folio 253 y 254) que la parte propuso como prueba y hace suyo a lo largo de la práctica totalidad de su exposición; informe que merece mayor objetividad que el presentado por la parte y que es exhaustivo en su conclusión, ratificando la Sala al efecto la argumentación de la sentencia apelada, aun cuando debemos discrepar de su valoración, ya que fija en 4 puntos la misma sin fundamentar su criterio, cuando el perito judicial la valora en 8 puntos debido a su gravedad; valoración que parece correcta y se halla dentro de la horquilla del anexo, toda vez que no hay dato alguno que contradiga el criterio del perito judicial. En consecuencia, aplicada la fórmula de Balthazar y redondeada a la unidad mas alta hay que asignar a las lesiones 18 puntos, más 3 de perjuicio estético. Por el perjuicio estético 1.958,46 euros y por los 18 puntos 15.609,90, lo que hace un total de 17.568,36, que se incrementan en el 10% (factor corrección tabla IV), el cual asciende a 1.756, 83, que suma un total s. e. u o. de 19.325,19 euros.

QUINTO.- También discrepa la apelante por la denegación del reconocimiento del factor de corrección de la incapacidad permanente absoluta, ya que estima que dicha calificación es provisional y es susceptible de revisión y en la actualidad el perito judicial, ha dicho que se halla sujeta al factor de corrección de incapacidad permanente total para su trabajo de conductora de autobuses. Esta Sala ha declarado que el factor de corrección se presenta con categorías propias en el anexo con base en las lesiones derivadas del accidente y su repercusión, sin tener en cuenta forzosamente la calificación de la jurisdicción laboral de las lesiones, que no solo con carácter provisional, sino que en dicha calificación se tienen en cuenta todos los padecimientos del afectado, sin atender a su etiología. Declara la sentencia de 30 octubre de 2006 .....En esta cuestión debe acogerse el recurso de los demandados, toda vez que al perjudicado le ha sido concedida (documento 5 de la demanda) la incapacidad permanente absoluta, susceptible de revisión por mejoría; situación que no exime claro está al juez civil del deber de definir las lesiones e integrarlas dentro de las categorías autónomas que establece el Anexo en su tabla IV. La sentencia de instancia estima que no cabe hacer uso literal de las definiciones contendidas en las Tablas, razón por la cual, utilizando una línea de argumentación propia considera que las lesiones constituyen una incapacidad permanente absoluta. Este criterio ignora el carácter vinculante del sistema, sentado ya por la sentencia del TC de 29 de junio de 2000 y sentencias como la de 27 enero 2006 de esta Sala que declaran sin ambages que la incapacidad permanente absoluta ha de privar de la realización al lesionado de todo tipo de trabajo o actividad. Basta sin embargo con la mera descripción de las lesiones para concluir que el supuesto enjuiciado no encaja en este factor de corrección y sí en el de la incapacidad permanente total, habida cuenta que el lesionado, peón albañil, sufre lesión de LLI en rodilla derecha no operada y sintomática, pérdida de 7 piezas dentales, callo óseo en codo material de osteosíntesis en nariz, ligeras alteraciones en respiración por deformidad de fosa nasal, cicatrices y trastorno adaptativo postraumático. "Con esta descripción, es manifiesto que la incapacidad no alcanza el grado de absoluta y sí de total, pues veda al que la padece el ejercer su trabajo o actividad, pero no todo tipo de trabajo o actividad". Con tales antecedentes, no deja de causar sorpresa la decisión judicial de instancia que no reconoce factor alguno, pese a que la propia pericial en la que se ampara motiva y estima incursa a la paciente en el factor de corrección de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta las lesiones diagnosticadas y concedidas (hernia discal cervical operada con sintomatología, agravación de trastorno psicológico) y la peculiaridad del trabajo de la actora como conductora de autobuses. Es por ello que solicitando una indemnización de mayor repercusión la demandante, cabe conceder en menor grado dicho factor, que frente a lo postulado como incapacidad permanente absoluta, lo calificamos de incapacidad permanente TOTAL y valoramos dentro del grado medio en función de la edad, padecimientos y situación de la lesionada en la cantidad de 40.000 euros.

SEXTO.- También se acoge el recurso en orden a los intereses del artículo 20 Ley del Contrato de Seguro , ya que no sólo la acogida del recurso desvirtúa la conclusión, sin que el argumento vulnera el artículo 20 y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que convierte en causa justificada la mera oposición a las lesiones, en circunstancias tanto mas graves, cuanto que la aseguradora se sitúa en una situación de total pasividad (como señala la propia sentencia) sin consignar siquiera la indemnización por los días de incapacidad y secuelas que expresamente admite. Manifiesta al respecto la sentencia de esta Sala de 21 octubre de 2005 : "Finalmente alega la recurrente, que no procede la imposición de intereses de artículo 20 Ley del Contrato de Seguro , alegando que existe causa justificada para no haber efectuado el pago, como es la existencia de prescripción y concurrencia de culpas; motivo que se desestima, no ya solo porque no se da la causa de justificación alegada, sino por cuanto la Disposición Adicional, regla 3ª, de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, establece que cuando en el plazo de 3 meses desde el siniestro no sea posible determinar el alcance de las lesiones la aseguradora podrá evitar la aplicación de los intereses moratorios consignando cantidad sobre cuya suficiencia deberá exigir un pronunciamiento judicial, y cuando tal pronunciamiento no existe deberá ser la aseguradora quien lo inste pues ello en modo alguno resulta imputable al lesionado, y otra cosa sería dejar al arbitrio de la juzgadora la cantidad que debe ser consignada quien podría consignara para evitar la condena al pago de los interese del artículo 20 LCS mediante la consignación de una cantidad insignificante en comparación con la deuda finalmente determinada. Por lo que no habiendo consignando judicialmente cantidad alguna la apelante, salvo para recurrir, ni hecho pago alguno al actor, el previo ofrecimiento de pago extrajudicial sin consignación alguna no la exime de su condena a pagar los intereses del artículo 20 de la LCS . Sin que tampoco la eximiera de tal obligación la dejadez que dice del demandante en ejercitar la acción, pues lo mismo cabría decirse de la apelante una vez que fue requerida de pago sin consignar, al menos ad cautelam, y máxime cuando requerida por el Insalud abonó los gastos de la asistencia sanitaria prestada al demandante en septiembre de 1999....."; doctrina que se reitera en el caso enjuiciado y obliga a acoger este motivo de impugnación.

SEPTIMO.- Estimado en parte el recurso del actor, no ha lugar a efectuar especial declaración en materia de costas. Las de la impugnación se imponen a la impugnante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos: Acoger el recurso de la actora DOÑA Claudia y desestimar la de la demandada DOÑA Pilar Y ASEGURADORA LIBERTY INSURANCE, formulado contra sentencia de fecha 20 de junio de 2.007 dictada en autos de P. Ordinario 850/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Gijón, y con revocación parcial de la apelada se condena la demandada a abonar al actor la cantidad de 17.644,81 € por incapacidad temporal, 3.193,64 € por gastos de asistenta, 19.325,19 € por secuelas y 40.000 € por factor de corrección de incapacidad permanente total, devengando sobre todas las cantidades objeto de condena los intereses artículo 20 LCS , manteniendo los restantes pronunciamientos de la apelada, todo ello con imposición de las costas de la alzada al impugnante y sin declaración sobre las del recurso de la actora

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.