Sentencia Civil Nº 487/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 662/2007 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00487/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-493.39.09 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7036913 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 662 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 687 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Elena

Procurador: GRACIA ESTEBAN GUADALIX

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Doña Elena , y de otra, como demandado-apelante Don Carlos Daniel y Doña Dolores .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20, de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo las excepciones alegadas por los demandados. Estimo la demanda presentada por Dª Elena contra D. Carlos Daniel y Dª Dolores , condenando al os referidos demandados a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (6.087,71 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de emplazamiento de los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de octubre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintinueve de octubre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Carlos Daniel , codemandado en primera instancia junto con su esposa Dª Dolores , se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 20 de Madrid con fecha 14 de noviembre de 2.006, estimatoria de la demanda interpuesta por Dª. Elena contra los referidos demandados, denunciando como motivos de apelación, en primer termino, infracción por inaplicación indebida del art.1.902 del C.C.; en segundo lugar, infracción por inaplicación indebida del art.1.903 del C.C .; en tercer lugar, infracción por inaplicación del ultimo párrafo del art. 1.903 del C.C.; en cuarto lugar, incongruencia excesiva; y por ultimo infracción por inaplicación del ultimo inciso del art.1.902 del C.C . en relación con el art.1.908 del mismo Código .

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora, exponía que como consecuencia de las obras de derribo del chalet propiedad de los demandados, sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, colindante con el de su propiedad (C/ DIRECCION000 nº. NUM001 ), iniciadas en el mes de julio de 2.002 y concluidas en el de noviembre de dicho año, se produjeron en su vivienda los daños que especificaba en los tres informes periciales emitidos por el arquitecto técnico D. Santiago que acompañaba a su demanda, y que ascendían a un total de 6.087,71 euros, por lo que interesaba la condena de los demandados al pago de dicha cantidad.

Los demandados se opusieron alegando, que sustentándose la demanda en los arts. 1.902 y 1.903 del C.C . no se describía en la misma cual pudiera ser la acción u omisión culposa en que hubieran podido incurrir; que en todo caso, las obras de derribo fueron ejecutadas por la empresa constructora Esparta Dos S.L. bajo control y dirección técnica de arquitecto superior y aparejador tras la concesión de la correspondiente licencia por el Ayuntamiento de Madrid; que tampoco se justificaba la concurrencia de alguno de los supuestos del art. 1.903 del C.C . para trasladarles la responsabilidad en que hubieran podido incurrir las personas intervinientes en la ejecución del derribo; que en todo caso ellos actuaron antes y durante el derribo con la diligencia de un buen padre de familia; que no estaban conformes con las causas que según los informes de la actora habían causado los daños en su vivienda; y que de prosperar la demanda, su obligación era la de reparar el daño, pero en ningún caso indemnizar en metálico.

El Juzgador de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- El apelante tras una inútil exposición de antecedentes, que como opone la apelada contiene no solo apreciaciones subjetivas, sino también conclusiones valorativas de la prueba que corresponden al Tribunal, en los cuatro primeros motivos de su recurso, que por su íntima relación resolvemos conjuntamente, lo que viene es a reiterar los mismos argumentos que ya opusiera en su contestación a la demanda cuales son, que no concurren ninguno de los presupuestos para el éxito de la acción por responsabilidad extracontractual, esencialmente los requisitos de la culpa y la existencia de los daños y además se le privó de la prueba de reconocimiento judicial que lo hubiera contradicho; que tampoco la constructora ni sus técnicos o empleados han sido objeto de atribución de responsabilidad, ni se ha precisado cual fuera la concreta acción u omisión culposa en que hubieran podido incurrir, por lo que la sentencia, al condenar a los demandados por culpa in eligiendo incurre en incongruencia excesiva; y finalmente que los demandados emplearon siempre toda la diligencia de un buen padre de familia, por lo que aun en el caso de tener que responder con base en el art.1.903 del C.C ., su responsabilidad, una vez acreditada su diligencia debería cesar.

Antes de nada y a la vista de la imputación que el apelante formula respecto a la privación de la practica de la prueba de reconocimiento judicial que interesó en su día por innecesaria, debemos decir que extremos es sabido que el Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras y como más recientes, las SS. núm. 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000 , un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando en primer lugar su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad, derecho que no comprende una actividad probatoria ilimitada, sino que para apreciar una pretendida lesión es "conditio sine qua non" que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. En segundo lugar, en el ámbito del proceso civil, se debe tener en cuenta además, que el régimen de la prueba se rige por el principio dispositivo, de manera que corresponde a las partes no sólo solicitar la práctica de la que estimen pertinente, sino asimismo la reclamación o exigencia de su efectividad manteniendo una activa colaboración para que la prueba se practique. En tercer lugar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24,2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental. Dicho derecho habrá de entenderse violado cuando se haya quebrantado la contradicción, la audiencia y en general cualquiera de las garantías que el precitado art.24 recoge. El derecho al proceso y a la defensa comporta entre otras cosas la posibilidad de poder alegar y probar y el derecho fundamental a obtener la tutela comporta igualmente la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa. La doctrina reiterada del T.C. entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producidos por una indebida actuación de los órganos judiciales (S.T.SC.64/86) sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (S.T.C. 70/89 ). En cuarto lugar, como también ha señalado el propio T.C., no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ) y el T.S. en S. de18 enero 2.003 que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan (SS.T.C 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 ) y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional (SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de Julio ). Y finalmente, que el Juzgador es el único autorizado para admitir o rechazar la prueba, y calibrar si la propuesta resulta "a su juicio impertinente o inútil" (art.566 de la L.E.C ..) siendo reiterada la doctrina según la cual " en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 CE , que ese derecho no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al Juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las leyes procesales, sino por imperativo de la Norma fundamental (entre otras muchas, y por todas, STC 149/1987, y S.T.C. de 14 de Diciembre del 92 ). En el presente caso, la prueba solicitada ni resultaba útil ni pertinente por cuanto la existencia, valoración y causa de los daños era y es más propia de un técnico que del Juez o Tribunal de instancia al requerir conocimientos técnicos que escapan a los de un profano en la materia y que deben proporcionarse a través de la pericial. Por todo ello no puede el apelante invocar en esta alzada indefensión, pues al margen de que La Sala comparte las razones que impulsaron a la Juzgadora de instancia a rechazar dichas pruebas, no se quebrantaron los principios de contradicción, audiencia y demás garantías del art.24 de la C.E . ya que pudo la hoy apelante alegar y probar lo que estimó conveniente para su derecho si menoscabo de su derecho de defensa.

Al margen de lo expuesto, sin perjuicio de lo que luego se expondrá debe ser rechazada la imputación de incongruencia de la sentencia. Como dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 1.998 refiriéndose a una imputación de incongruencia excesiva "....hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 según la cual: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia". Tal como también recoge la sentencia de 15 de septiembre de 1997 : los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben: "que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia", "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada", "la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad" y "no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas", "la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas, y así, el principio "iura novit curia" autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi factum, ego dabo tibi ius", "no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el "petitum" ni la "causa de pedir", pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada" y "supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios "iura novit curia" y "da mihi factum, ego dabo tibi ius". (Sentencias de 28 de Octubre de 1.970; 6 de Marzo de 1.981; 27 de Octubre de 1.982; 28 de Enero, 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983; 19 de Enero de 1.984; 28 de Marzo, 9 de Abril y 13 de Diciembre de 1.985; 10 de Mayo de 1.986; 30 de Septiembre de 1.987; 10 de Junio de 1.988; 3 de Marzo y 10 de Junio de 1.992; 24 de Junio, 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993, 16 de Junio de 1.994, 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 )". A la luz de la doctrina expuesta no puede el apelante tachar la sentencia recurrida de incongruente por el hecho de que se le imponga una responsabilidad civil directa por culpa in eligiendo de la empresa y técnicos encargados de la demolición de su chalet. La culpa in eligiendo o in vigilando es y ha sido siempre sustento de la responsabilidad por hecho ajeno.

CUARTO.- Otra cosa es que pueda exigirse a los demandados la responsabilidad que configura el art.1.902 del C.C . que se sustenta como primer presupuesto en una culpa o negligencia personal cuando esta no dimana de actuaciones u omisiones propias del demandado, o la del párrafo cuarto del art.1.903 del C.C . por los actos u omisiones de personas de las que debe responder, que precisa inevitablemente de la existencia de unas relaciones jurídicas determinantes de un nexo de jerarquía o subordinación que permita dar a otro ordenes o instrucciones, o cuando el comitente se hubiere reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista (SS.T.S. 4 enero 82, 8 mayo 99 y 24 junio 2.000 entre otras muchas). Porque en el presente caso, la existencia de unos daños y el hecho de que resulte probado que estos hayan sido causados como consecuencia de las precitadas obras es insuficiente para imputarles responsabilidad, cuando no resulta acreditada la culpa personal de los demandados, ni siquiera la culpa "in eligendo". Si así se hiciera, incurriríamos en un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo incompatible con los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, ya que un derribo, por si solo, no constituye una actividad de riesgo; ni tampoco puede exigirse responsabilidad a los demandados con cargo al párrafo cuarto del art. 1.903 del C.C ., cuando no existe en la demanda imputación alguna contra el empresario o la dirección técnica contratados por los demandados para el derribo de su vivienda. Ni aún admitiendo como probado que la causa de los daños en la vivienda de la actora se deba al referido derribo, resulta acreditado que la contratista dependa de los demandados contratantes, ni que estos se hayan reservado la vigilancia y participación en los trabajos de demolición de su chalet. Aunque la jurisprudencia es fluctuante y no falten sentencias que parecen seguir la tesis de que el comitente responde de los daños producidos por el contratista, la doctrina jurisprudencial es la de que a) queda perfectamente perfilada la figura del contrato de obra, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios y en la asunción de sus propios riesgos; b) el contrato de obra no engendra relación de subordinación ni dependencia; c)estas subordinaciones y dependencias son la esencia y fundamento del art.1.903 del C.C .; d) El T. Supremo se pronuncia por la inaplicabilidad del citado articulo a l relación comitente-contratista; y e) se excluye el supuesto en que el comitente se hubiere reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista.

Esta misma Sección en Sentencia de 17 de marzo de 2.005 (Pte. Sr. De Bustos) decía "La propietaria del edificio es responsable de los daños que sufran los terceros a consecuencia de su descuido o desidia en el mantenimiento del inmueble, por ser una obligación inmanente al derecho de dominio, pero cuando aquellos surgen de las tareas y labores propios de una nueva construcción o de las previas a esta de demolición del antiguo edifico construido sobre la finca, vaciado del terreno y subsiguiente cimentación, ninguna responsabilidad cabe exigirle cuando todos aquellos trabajos propios de la construcción han sido contratados con una empresa constructora de indiscutida profesionalidad y competencia en el sector, bajo la dirección de los técnicos cualificados para ello, como ha declarado el T.S. en la reciente sentencia de 7 de abril de 2.004 . Hacer responsable al propietario, que carece de los conocimientos técnicos precisos para dirigir una obra constructiva, así como de las precisas facultades de gestión e inspección sobre quien asume materialmente la ejecución de aquella, de los daños que se irroguen a terceros a sus resultas, supone desbordar no ya los principios subjetivos sino incluso aquellos otros de acusado matiz objetivo en los que actualmente se asienta la culpa extracontractual"

Por todo ello, no resulta ni siquiera preciso que los demandados acreditaran que actuaron con toda la diligencia de un buen padre de familia desde el momento en que, como decíamos, no se demanda ni tampoco existe imputación culposa alguna directa a la empresa y/o dirección técnica contratadas por los demandados. En todo caso de la documental aportada así se desprende, pues ya que antes del inicio de las obras encargaron la prospección del terreno; antes también de las obras encargaron un proyecto técnico de demolición, visado por el Colegio de Arquitectos; pidieron la correspondiente licencia municipal; la calidad del proyecto mereció la declaración de "especial interés o utilidad municipal"; el Aparejador redactó el estudio de seguridad; las obras de demolición fueron dirigidas por Arquitecto; y la empresa constructora fue seleccionada por recomendación expresa del mismo. Por ello resulta también innecesario entrar en el examen del último de los motivos del recurso.

QUINTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas la acora sin que por disposición del art. 398 de la L.E.C . proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Felipe Ramos Cea en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 20 de Madrid con fecha 14 de noviembre de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a los demandados de todas las peticiones contenidas en la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Gracia Esteban Guadalix en nombre y representación de Dª. Elena contra los demandados D. Carlos Daniel y Dª Dolores , con imposición a la actora de las costas causada en este recurso y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 662/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico