Sentencia Civil Nº 487/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 167/2008 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00487/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº167/08

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº54 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº1330/06

DEMANDANTE/APELANTE: D. Héctor

PROCURADOR: D. MANUEL Mª MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

DEMANDADO/APELADO: HABITAT GLOBAL GESTION INMOBILIARIAS, S.A.U. (ANTES FERROVIAL INMOBILIARIA,

S.A.), MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000

PROCURADOR/A: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, D. FERNANDO ANAYA GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 487/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

ANA MARIA OLALLA CAMARERO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a ocho de julio de dos mil nueve

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº1330/2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Héctor representado por el Procurador D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA, y de otra, como apelados HABITAT GLOBAL GESTION INMOBILIARIA S.A.U. ( ANTES FERROVIAL INMOBILIARIA, S.A.) representado por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDFICIO EDIFICIO000 NUM000 DE MADRID representado por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA, sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PEJUICIOS Y DECLARACIÓN NULIDAD ESCRITURA DIVISIÓN HORIZONTAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.54 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9-07-07 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de Don Héctor contra la Entidad Ferrovial Inmobiliaria S.A., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y contra la entidad Mancomunidad de Propietarios de EDIFICIO000 número NUM001 y NUM000 de Madrid, y debo de absolver y absuelvo la Entidad Mancomunidad de Propietarios de EDIFICIO000 número NUM001 y NUM000 de Madrid, de todos lo pedimentos de la demanda y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Entidad Ferrovial Inmobiliaria S.A., a que abone Don Héctor la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS EUROS, más los intereses legales desde el día de hoy hasta la firmeza de la sentencia, y desde a firmeza de la sentencia hasta el completo pago de los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desde el día de hoy hasta su completo pago, y DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ENTIDAD FERROVIAL INMOBILIARIA S.A., del resto de pedimentos formulados, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a los litigantes".

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Héctor se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 1-07-09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por lo que se expresa a continuación.

SEGUNDO.- El presente recurso de Apelación dimana de la acción ejercitada por la representación de D. Héctor contra HABITAT GLOBAL GESTION INMOBILIARIA, SA, antes Ferrovial Inmobiliaria SA, con llamada al procedimiento de la Mancomunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , instando la modificación de la Escritura de División Horizontal reconociendo su derecho de propiedad sobre el jardín anejo a su casa; o alternativamente solicitando una indemnización por el valor de la propiedad del jardín, pretensión por la que finalmente se optó. Igualmente plantea el demandante la reclamación de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la demandada, que supone la tardanza en la entrega de la vivienda, y privación de la propiedad del jardín.

Habiéndose dictado sentencia que estima en parte la demanda, en cuanto a que solo se estima la reclamación de indemnización por retraso en la entrega de la vivienda, reduciendo la cuantía a la suma de 3.500?.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Héctor en primer lugar alegando infracción de ley, por inaplicación injustificada de lo dispuesto en la Ley 7/98 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , ante las diferencias esenciales existentes sobre el objeto del negocio de la compraventa entre el contrato privado y la escritura de compraventa, pues en uno se transmite la propiedad del jardín y en la escritura, el uso.

Para apreciar tal motivo de impugnación debemos remitirnos en primer lugar al Contrato Privado de fecha 2/4/03, en el cual lo que consta literalmente es: "vivienda plurifamiliar: PORTAL NUM002 , PLANTA NUM003 , NUMERO LETRA NUM004 , con 21.77 metros cuadrados de jardín privativo...". Igualmente en la escritura publica de fecha 21/2/04, consta "le corresponde el uso y disfrute privativo, no la propiedad, de 21,77 metros cuadrados, de terraza jardín, perfectamente delimitada con las viviendas colindantes".

En la memoria de calidades, que se entrega con el contrato privado como anexo nº 2, que aporta el demandado como documento nº 1 de la demanda, y que firman los demandantes como receptores se precisa : "los jardines de las viviendas de planta baja serán en régimen de uso y disfrute privativo...".

En la escritura de obra nueva y división horizontal del inmueble autorizada el 26/11/02, modificándose por otra de fecha 14/2/05 que no afecta a lo que estamos tratando, consta al folio 207 vuelta de las actuaciones, que a la vivienda finalmente adquirida por los ahora apelantes, "le corresponde el uso y disfrute privativo, no la propiedad, de 21,77 metros cuadrados, de terraza jardín...". Esta escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 12/2/03.

A la vista de estos documentos, debe reseñarse que el demandante en ningún momento consta que adquiera la propiedad privada del jardín anejo, la palabra "privativa" que consta en el documento privado, no es sinónimo de titulo dominical alguno, sino que es un calificativo de un derecho ya sea posesorio o dominical, de tal manera que se puede ser propietario de un objeto con un disfrute de carácter común o privativo, y se puede poseer el uso privativo de un elemento de propiedad común, o el uso comun de un elemento de propiedad privada.

Pero si tenía alguna duda al comprador apelante, le bastaba con consultar la memoria de calidades que como anejo nº 2 se le entregaba, en la que claramente constaba la condición bien común con uso privativo del jardín. O bien le hubiera bastado una mera consulta al Registro de la Propiedad, para averiguar o clarificar la naturaleza de lo que adquiría, lo cual es recomendable no solo respecto del jardín, sino también de la vivienda. Inscripción que era anterior al otorgamiento de la escritura publica, con lo cual bien pudo instar tal modificación con carácter previo a su otorgamiento, sin que pueda sostenerse condicionamiento alguno en dicho acto, pues el demandante hizo uso de la facultad de elegir el notario personalmente, por lo que dicha elevación se realizaba en un entorno por el elegido.

Ante lo expuesto no podemos hablar ni tan siquiera de novación entre el documento privado y el publico, aunque en su caso sería lo que se habría producido, si se hubiera modificado con el expreso consentimiento del comprador tal alteración del objeto adquirido, sin que medie prueba alguna de error en el consentimiento, pues existían datos públicos y privados de la naturaleza de la titularidad del jardín. Pero como decimos no cabe hablar de tal novación, por que del tenor del texto del documento privado, lo único que consta es que el jardín es privativo, sin especificar si es el uso o la propiedad, dato que se completaba con la memoria de calidades que se aportaba con tal documento, o con la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de división, en donde claramente constaba la propiedad común y el uso privativo.

Por tanto no aprecia la Sala la modificación denunciada en el objeto de la compraventa, y en consecuencia no existe infracción de los preceptos denunciados de la Ley 7/98 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , manteniéndose el criterio del Juzgador de Instancia, y desestimándose este motivo de impugnación.

CUARTO.- En Segundo lugar se invoca como motivo del Recurso, error en la apreciación de la prueba, respecto de la indemnización por lucro cesante de la esposa del demandante, o por daño moral una vez declarado el retraso en la entrega de la vivienda.

El retraso en la entrega de la vivienda es un hecho probado, y ha dado lugar a un pronunciamiento resolutorio firme al no ser impugnado, pero por si mismo no desencadena los efectos indemnizatorios que insta el apelante.

El padecimiento por D. Héctor de un trasplante hepática con una complicada convalecencia, es una circunstancia ajena al incumplimiento de la demandada, como lo es la solicitud de excedencia por la esposa de este, para su cuidado y atención. La proximidad de la vivienda adquirida al lugar del trabajo de la cónyuge del afectado, hubiera supuesto una mayor facilidad y rapidez en la atención del enfermo, pero la mayor distancia del domicilio de la vivienda que ocuparon en sustitución de la propia, no es una condición que imposibilite la prestación de tal cuidado, tan solo lo dificulta y aumenta los inconvenientes y molestias, lo cual se debe tener en cuenta a los efectos de su incidencia en el daño moral. Pero no se estima procedente la indemnización por lucro cesante que se reclama, decayendo este motivo del recurso, por no considerar determinante de dichas perdidas económicas, el incumplimiento de Hábitat, aunque si sea un factor que se debe sopesar al evaluar el daño moral.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (SS. del T.S. 19-10-94 y 18-12-95 , a título de ejemplo), la que declara que la determinación de la existencia o de la cuantía de los daños, puede quedar excluida del rigor probatorio que se exige habitualmente, cuando en el contrato se haya pactado para el caso de incumplimiento una cantidad alzada que el infractor haya de satisfacer al perjudicado, en concepto de indemnización de daños, cuales son los supuestos de la llamada cláusula penal de los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil ; o cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño, en cuyo caso tampoco se requiere prueba del mismo.

En el presente caso y como indica la sentencia del TS la sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece.

Partiendo que es un hecho probado el retraso en la entrega de las viviendas por las que debe indemnizar al propietario, ante los daños morales que provoco a los mismos esta situación, durante un largo periodo de meses, siete, que complicó y dificultó el desarrollo de su vida, pues debieron de ocupar otra vivienda, con las incomodidades que ello conlleva, como la mayor distancia al centro de trabajo de su esposa. Inconveniencias agravadas como ya hemos expuesto anteriormente, por el trasplante hepático del recurrente, que demandaban mayores cuidados por su familia, constituyendo la mayor distancia del lugar de trabajo de su esposa, un mayor coste de tiempo y dinero en los desplazamientos.

Por ello entiende la Sala que probado el daño moral ante la inquietud y malestar, que lógicamente generan estor retrasos en la entrega de una vivienda a sus adquirentes, agravados en el presente caso por la concurrencia de la enfermedad de D. Héctor , y acreditado igualmente el incumplimiento de la recurrente por demora no justificada, se considera procedente el reconocimiento de una indemnización por este concepto al demandante, que se encuentra justificada en el marco de protección al consumidor de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios 26/84 de 19 de Julio en la que se aplica.

Por este concepto se reclaman 6.000? por el demandante, y puesto que se le ha reconocido también una indemnización por el coste de una vivienda de sustitución de la propia, y atendiendo a la doctrina del TS en su sentencia de 29-3-2004 que acepta la facultad de moderar conforme al artículo 1103 del Código , tales daños derivados de la demora en la entrega de la obra, se reconoce una indemnización por daño moral de 3.000? por los siete meses de demora en la entrega de la vivienda. Revocándose en este punto la sentencia de instancia, y acogiendo en parte el motivo impugnatorio.

QUINTO.- Se alega por la recurrente como otro motivo de su apelación el error sobre la calidad con la que se llamó a Juicio a la Mancomunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , de tal modo que se absuelve en la sentencia a la Mancomunidad de unos pedimentos, que no existen, pues el llamamiento quedo sin efecto de modo inmediato, cuando se renunció a la modificación de la escritura de División Horizontal, optando por la indemnización por la perdida de la propiedad del jardín.

Consta en actuaciones la admisión de la demanda contra la citada Mancomunidad por auto de fecha 3/11/06 y su emplazamiento, así como su contestación, y en el Acta de la Audiencia Previa y en la audición de la misma, también consta que la demandante manifiesta que nunca demandó a la Mancomunidad, y que solo la llamó como interesada, pronunciándose el Juzgador en este sentido, esto es se mantiene como interesada en el litigio, considerando que no puede ser ni absuelta, ni condenada.

En la sentencia de instancia ciertamente consta la absolución de la Mancomunidad de los pedimentos de la demandada, sin que se impongan costas respecto de la misma pues según razona el Fundamento Octavo, comparecía como tercero con intereses.

No se entiende la razón de la impugnación por lo inocua de la misma, pues no se han impuesto costas a ese litigante, pronunciamiento que no se impugna. La cuestión es si procedería la absolución de este tercero, el mismo fue llamado con la demanda según dispone el Art.14.1 de la LEC , y este llamamiento fue aceptado por el Tribunal siendo emplazado y contestando a la demanda, por lo cual y según dispone este precepto, el así llamado goza de las mismas facultades actuación que las restantes partes. Es decir es un litigante más y al margen de lo que manifestara el demandante en la Audiencia Previa, y de la mera manifestación del Juzgador, es lo cierto que no desiste del mismo, por lo que sigue viva su posición en el litigio como demandada que debe ser resuelta y no ignorada, por lo que la absolución es el único pronunciamiento posible, desestimándose la impugnación y confirmando la resolución de instancia.

SEXTO.- El ultimo motivo referido a la no imposición de costas en la instancia se condiciona a la estimación del primer motivo, de tal manera que si se hubiera declarado el incumplimiento contractual por variación del objeto de la compraventa, supondría la estimación de la demanda del recurrente, pues la reducción de cuantías no supone desestimación de pretensiones, según el apelante.

Ante la desestimación del primer motivo del recurso, se mantiene la estimación parcial, sin entrar a resolver sobre este motivo condicionado al acogimiento del Primero.

SEPTIMO.- Al acogerse en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor , no procede formular condena en las costas de esta alzada, con el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. MARTINEZ DE LEJADA UREÑA en nombre y representación de D. Héctor , frente a HABITAT GLOBAL GESTION INMOBILIARIA, S.A. (ANTES FERROVIAL INMOBILIARIA, S.A.), representada por el Procurador Sr. VAZQUEZ GUILLEN y MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 DE MADRID representado por el Procurador Sr. ANAYA GARCIA, contra la Sentencia dictada en fecha 9-07-09 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid , en el juicio Ordinario de que dimana el presente rollo, procede:

1.º REVOCAR en parte la expresada resolución, y manteniendo la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de D. Héctor , debe añadirse la condena a HABITAT GLOBAL GESTION INMOBILIARIA, SA, a que paguen a dicho demandante la suma de 3.000 ?, en concepto de daño moral.

2º Se devengaran los intereses legales de la anterior indemnización desde la fecha del dictado de la presente resolución.

3º Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de Primera Instancia.

4º Sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.