Sentencia Civil Nº 487/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 471/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00487/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7007510 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 471 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1379 /2007

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

Apelante/s: Amparo

Procurador: MARIA AMAYA CASTILLO GALLO

Apelado/s: ASEGURADORA VALENCIANA, S.A.

Procurador: JAVIER UNGRIA LOPEZ

SENTENCIA Nº 487

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintisiete de Octubre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Fuenlabrada bajo el núm. 1379/2007 y en esta alzada con el núm. 471/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Doña Amparo , representada en esta alzada por la Procuradora Doña Amaya Castillo Gallo y dirigida por la Letrada Doña Soledad Anguix Rubio, y, como apelada, la entidad Aseguradora Valenciana S.A. de Seguros y Reaseguros, representada en esta alzada por el Procurador Don Javier Ungría López y dirigida por el Letrado Don Esteban Barreda Becerra.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 12 de Febrero de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María del Pilar Fernández Guerra, en nombre y representación de Dª Amparo , contra la entidad Aseguradora Valenciana, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos formulados respecto de la misma en el suplico de dicha demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Amparo se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que en la sentencia se omiten las pruebas periciales propuestas por la ahora apelante, acompañadas a la demanda y ratificadas en juicio, así como la del perito insaculado propuesto por la demandada, en unión con el resto de opiniones médicas de los facultativos que depusieron en el acto del juicio, todas las cuales vienen a confirmar que al Sr. Paulino el 27 de Noviembre, día que procedió a la modificación de su seguro de vida, no le había diagnosticado ni el carcinoma de pulmón que finalmente acabó con su vida, ni ningún tipo de enfermedad, tal como neumonía y lo que es más importante, que la sintomatología que presentaba ese día era la de una persona sana, sin que el hecho de que el mismo hubiera acudido el día 6 de Noviembre y se le hubiera prescrito analgésicos y antibióticos por una sintomatología catarral, se pudiera considerar una enfermedad, ni una situación que pudiera prever el padecimiento real que el mismo padecía.

Asimismo hace referencia a que la demandada no compareció en juicio, no habiéndose podido celebrar la prueba de confesión, habiendo solicitado la ahora apelante que se le tuviera por confeso, haciendo referencia a quien por la demandada compareció.

Pasa a señalar que no es cierto que no existiera vinculación entre ambos seguros, lo que es relevante para determinar si el asegurado en la contratación del seguro que ahora se discute actuó o no de forma dolosa, pues no es lo mismo que contratara un nuevo seguro a que modificara las condiciones del anterior, indicando que el hecho de que se tratara de un nuevo seguro ni siquiera ha sido objeto de debate, pues en la audiencia previa se admitió al momento de centrar el objeto del debate, que se daba una modificación, señalando la demandada que el objeto del debate era si medió o no mala fe y la omisión de datos en el cuestionario médico cumplimentado el referido día 27 de Noviembre, añadiendo en relación que en el documento presentado con la demanda bajo el núm. 5, consistente en la contratación del Seguro de vida se hace constar solicitud de modificación, siendo cierto que esta modificación conllevaba, como es lógico, la anulación del seguro anterior y la aprobación de las condiciones del nuevo seguro, motivo por el cual reclama 50.000 euros por fallecimiento y no 90.000 euros contenida en el primero de los seguros, que se trata de modificación resulta también de la declaración de los dos testigos que indica, siendo que el asegurado sólo pretendía unas nuevas condiciones de pago por resultarle gravosas las que tenía, reconociendo aquellos testigos que el asegurado no impuso nuevas condiciones, indicando que no ha sido objeto si debían haber cumplido con lo dispuesto en el art. 10 de la LCS , como acoge la sentencia y no con el art. 11 , artículo éste al que nunca ha acudido la demandante, sino que siempre se ha referido al art. 10 , habiendo cumplido el asegurado con los requisitos en éste señalado, hace referencia a las garantías cubiertas en uno y otro seguro, para extraer que si el asegurado hubiera sido conocedor de su estado de salud en ningún momento hubiera acudido al cambio de póliza, pues tal cambio le era perjudicial, habiendo descendido la cobertura en caso de fallecimiento en la cantidad de 40.000 euros, excluyendo sí la cobertura por invalidez permanente absoluta; señalando que el hecho de que el asegurado pretendiera evitar que el beneficiario fuera Bancaja, en la cantidad de la hipoteca que quedaba por amortizar al momento del fallecimiento, carece de toda lógica en caso de fallecimiento, dado que la indemnización con el nuevo seguro era menor, cubriendo en el seguro inicial la hipoteca del único bien familiar, del que la demandante era propietaria al 50%, porque cuando hubiera cobrado los 50.000 euros, le seguirían quedando pendientes de pagar los 90.000 ? de la hipoteca de la vivienda, dándose la circunstancia de que la demandante sólo cuenta con una pensión de viudedad, con lo que ni siquiera tenía que pagar la cuota mensual de la hipoteca, estando enferma y con una hija de 11 años.

Desde otra vertiente pasa a señalar que el asegurado al momento de la formalización del cuestionario médico se trataba de una persona de 52 años, sin ningún antecedente de enfermedad y sin ninguna sintomatología de enfermedad grave, pues como han reconocido todos los facultativos padecía una simple afección de las vías altas, lo que se corresponde con los síntomas de un proceso catarral fruto de la época del año en que se encontraba, haciendo valoración de la resultancia probatoria en justificación de lo precedente y del cuestionario. Concretando que el asegurado acudió al Banco el día 27 de Noviembre por la mañana y es en la tarde de ese día cuando acude a la consulta médica, sin que tampoco se la diagnosticara la neumonía, sino que se le prescribe una radiografía de torax, las que se efectúa el día 28, sin que a ese momento se diagnosticara la neumonía, sino que el radiólogo ante la imagen que observa, aconseja a la doctora de cabecera que prescriba medicación por una posible neumonía y que se vuelva a realizar nueva placa de tórax en una semana para comprobar la evolución, en base a lo precedente, señala, no se sostienen los hechos de la contestación a la demanda, no alterables con posterioridad, sin que el asegurado al tiempo de suscribir el cuestionario faltara a la verdad, no ni en dolo ni en culpa.

En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, señala la apelante que ni aún en el caso de no prosperar el recurso, le deben ser impuestas, dado que no se ha probado que haya actuado con mala fe.

Se termina suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se estimen las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada tanto de las de la primera instancia como las de la segunda.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime solicitar su desestimación, con confirmación de la sentencia a que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 30 de Junio de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 8 del siguiente mes de Julio, repartido para conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el contenido del escrito de interposición se extrae cual es y ha sido el ámbito de la controversia, que ha sido traída en plenitud de conocimiento a esta alzada, no obstante procede recoger como hecho incontrovertido, que el marido de la ahora apelante, en la instancia demandante, Don Paulino , en fecha 19 de Mayo de 2005 contrató con la aseguradora demandada, seguro de vida vinculado a póliza de préstamo hipotecario, teniendo como cobertura su fallecimiento por cualquier causa, excepto suicidio en el primer año, y con un capital asegurado de 90.000 euros, designando como beneficiaria a la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (en lo sucesivo Bancaja), con carácter irrevocable por el importe de cancelación de la operación vinculada con el límite del capital asegurado, designando beneficiarios por el resto, si existiere, y por orden de prelación, al cónyuge no separado legalmente, los hijos por partes iguales y herederos por partes iguales, dando cumplimiento al correspondiente cuestionario de salud, ascendiendo el importe de la prima anual a la suma de 285,01 euros; en fecha 27 de Noviembre de 2006, se firma otra póliza entre las mismas partes, en la que el capital asegurado en caso de fallecimiento pasa a ser de 50.000 euros, ascendiendo la prima anual a 643,69 euros, a abonar en recibos mensuales de 55,26 ? el primero y 54,72 los sucesivos, siendo los beneficiaros en caso de fallecimiento y por orden de prelación: el cónyuge no separado legalmente, los hijos por partes iguales, padres por partes iguales y herederos legales y en caso de invalidez permanente absoluta el propio asegurado, dando éste cumplimiento al correspondiente cuestionario de salud, e incontrovertido igualmente el fallecimiento del asegurado el día 8 de Febrero de 2007; se plantea controvertido entre las partes en relación con lo precedente si la segunda póliza supone modificación de la primera, o si es póliza nueva con extinción de la anterior, la parte demandante entiende lo primero y la demandada lo segundo, siendo esto lo que acoge la sentencia de instancia, y esta Sala comparte, dado que entre una y otra sólo se da identidad entre el asegurado y la aseguradora, pues cambian las coberturas, en la primera sólo fallecimiento por cualquier causa, excepto suicidio en el primer año, en la segunda además de esa, invalidez permanente , fallecimiento por accidente , cancelación de descubiertos en libretas y saldo pendiente de tarjeta visa, según condicionado de la póliza; cambia la prima y los beneficiarios en los términos antes indicados, en la segunda se indica como fecha de efecto el mismo día de su suscripción, el 27 de Noviembre de 2006, sin referencia a la anterior más allá de la expresión "se solicita la anulación del seguro", tampoco se hace referencia a la vinculación con el préstamo hipotecario, lo que se hace desparecer desde el momento que se produce el cambio de beneficiario, desde lo precedente no cabe entender que se de una mera modificación, sino la extinción de una póliza y el surgimiento de una segunda, que viene a crear una nueva relación jurídica entre las partes, de modo tal que cabe estimar que se ha producido una novación, como la propia parte demandante califica en la audiencia previa, al decir que el nuevo seguro nova al anterior, lo que no es definitorio, pues aunque la novación en nuestro ordenamiento jurídico puede ser tanto extintiva, así lo indica el art, 1.156 del CC al decir que las obligaciones se extinguen entre otros motivos por novación, como modificativa como señala el art. 1.203 dentro de la Sección relativa a la novación y encabezando su regulación, al recoger que las obligaciones pueden modificarse para a continuación señalar los distintos de tipo de novación, y ya en el art. 1.204 se recoge que para que una obligación queda extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, y ya recogíamos en la póliza de 27 de Noviembre de 2006 se recoge "se solicita anulación del seguro", lo que es manifestación expresa de extinción de la primera, pero es que además se da incompatibilidad, desde el cambio de beneficiario, cambio de las coberturas y cambio de la prima, circunstancias que aisladamente no tendrían ese efecto, pero sí lo alcanzan en su valoración global, de modo que hayamos de concluir con que la póliza de 27-11-2006 no supone modificación de la anterior sino una nueva póliza, como así implícitamente viene a entender la parte demandante al invocar el art. 10 de la LCS .

SEGUNDO: La cuestión nuclear objeto de controversia no es otra que el estado de salud del asegurado al tiempo de suscribir la póliza de 27-11-2006 y en su relación el cuestionario de salud, antes de entrar en el caso concreto se nos presenta conveniente realizar unas consideraciones generales, y lo hacemos comenzando con la cita de la STS de 11 de Mayo de 2007 , en cuanto señala que ciertamente la existencia de dolo o culpa grave a examinar es la concurrente en el asegurado y al tiempo de concertarse el seguro, careciendo de verdadera relevancia la buena fe o culpa grave de la demandante, beneficiaria del seguro, durante el desarrollo del proceso, pues la conducta a enjuiciar para decidir sobre la cuestión litigiosa no es la suya sino la del asegurado al tiempo de concertarse el seguro; extrayéndose, además, de la misma que también carece de relevancia la confirmación de diagnósticos posteriores después de los cuestionarios, en el sentido de que el estado de salud que debe declararse por el asegurado es el existente al formular su solicitud de seguro si lo exige el asegurador, y entonces la enfermedad posterior no sería ya agravación del riesgo sino el riesgo mismo, como señalan las sentencias de 31 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1995 , distinto del "evento objeto de la cobertura" (párrafo quinto del art. 83 ), que es la muerte del asegurado, de otra forma perdería su propia relevancia el deber de respuesta del asegurado "antes de la conclusión del contrato" (art. 10, párrafo primero, de la Ley del Contrato de Seguro ), se forzaría el sentido del art. 11 de la misma ley haciendo prevalecer "momento de la perfección del contrato" sobre "durante el curso del contrato" y, en fin, el elemento de la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro, se desvirtuaría en beneficio de la aseguradora y en detrimento del asegurado situando a la primera en una clara posición de ventaja; de modo tal que la cuestión debe centrarse en si el asegurado incurrió en dolo o culpa grave al cumplimentar el cuestionario que la aseguradora le presentó, señalando, además, que la jurisprudencia ha definido el dolo o culpa grave a que se refieren los arts. 89 y 10 de LCS como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" (SSTS 31-12-98, 26-7-02 y 31-5-04 ), así como que se ha de poner en relación el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro con el art. 1269 CC y con la jurisprudencia al respecto para declarar que "El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente -SS. 6 de junio de 1953, 7 de enero de 1961 y 20 de enero de 1964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10 , como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC (SS. 26 de octubre de 1981 y 26 de julio de 2002, y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1996, 31 de diciembre de 1998 y 6 de febrero de 2001 ), señalando la de 3-10-2003 que el dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad.

La STS de 2 febrero 2007 , viene a recoger que la importancia que, en los seguros para caso de muerte, tiene la salud del candidato a asegurado a fin de que la aseguradora pueda valorar el riesgo, explica que el artículo 89 de la Ley 50/1.980 , en caso de reticencia o inexactitud en las respuestas dadas por el tomador a las preguntas incluidas en el cuestionario de salud, se remita a las disposiciones generales de la misma Ley y, en concreto, a su artículo 10 , que sanciona tal deficiente cumplimiento del deber de declarar fielmente, lo que conozca de lo que se le pregunte y sea influyente para la valoración del riesgo, con la liberación de la aseguradora del pago de la prestación en el caso de que el declarante hubiera actuado con dolo o culpa grave, para seguir señalando que como recuerda la sentencia de 31 de mayo de 2.004 (con cita de las de 25 de noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998), la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, pues no se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además, de atenerse el Tribunal a si la misma viene a frustrar la finalidad del contrato para la contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones, de haber conocido la situación real del riesgo, distinta de la declarada; indicando la de 1 de Junio de 2006 que a través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado, para seguir señalando que el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ha concebido más que un deber de declaración un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10 , al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: "quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el". El cambio operado en la concepción de este deber de declaración del riesgo respecto a la que prevalecía en el Código de Comercio ha alterado sustancialmente la normativa anterior. El artículo 10 , en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998 ).

La STS 25 noviembre 1993 viene a señalar que el deber de declaración a que se refiere el art. 10 LCS , ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía; como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación del deber resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento; siendo de señalar además que el art. 10 LCS es muy claro cuando impone al tomador del seguro el deber declarar, de acuerdo con el cuestionario que se le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, de lo que destacamos las dos últimas expresiones "por él conocidas" y "que puedan influir en la valoración del riesgo", lo que se ha de cohonestar con el último párrafo del mismo artículo.

Como más próximas en el tiempo son de citar las STS de 3-6-2008 y 29-4-2008 , la primera señala que según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro «tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo». Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007 ,). Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

b) La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» (SSTS de 31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007 ,).

La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado (SSTS de 7 de junio de 2004; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 .

La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006 ,)

Indicando la segunda de las sentencias antes indicada recoge como la de 18 de julio de 2002 recuerda que las circunstancias omitidas en la declaración, para ser relevantes, son las que pueden influir en la determinación de los riesgos, y la fijación de ello es una cuestión de hecho exenta de control casacional. La de 22 de mayo de 2003 declaró: "El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que "si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación". Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dos conceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la "mala fe".

El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso del artículo 10 a esos dos supuestos. Comprende así el caso de declaraciones inexactas o recientes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículo 1.260 y 1.269 del Código civil y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999 )".

TERCERO: Desde el precedente acervo doctrinal descendemos ahora al concreto supuesto de autos, siendo de comenzar indicando que no se puede prescindir en la valoración de los hechos, o más concretamente de la conducta del asegurado, al momento de suscribir la póliza, dado que las circunstancias posteriores son irrelevantes, como así jurisprudencialmente se ha contemplado y en su relación la existencia de la póliza anterior, en la que asegurado tenía contemplada la contingencia de muerte y con un capital asegurado superior al que luego en la segunda póliza se establece, 90.000 euros en la primera y 50.000 euros en la segunda, lo que hace desvanecer cualquier voluntad dolosa en el asegurado en relación con la contingencia que efectivamente acaece, sin que por otra parta exista atisbo alguno de conducta dolosa en el asegurado, esto es, que haya formulado declaraciones inexactas o reticentes como finalidad de engaño del asegurador, aun cuando no haya tenido la voluntad de dañar a la otra parte, como tampoco de culpa grave, esto haber actuado con falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario; a éste contesta en forma negativa a siete de las preguntas y afirmativamente a una de ellas, cual la de si su estado de salud es bueno y sin enfermedad y es en ella en que la demandada, aseguradora, residencia, en esencia, la negativa al pago a la beneficiaria del seguro, demandante cónyuge no separado legalmente del asegurado al tiempo del fallecimiento de éste, en concreto indica por no declarar en el cuestionario la existencia de padecimientos anteriores, lo que hubiera supuesto la no aceptación del seguro, así del documento aportada con la demanda bajo el núm. 14, obrante al folio 47 de los autos, reiteramos ahora lo antes indicado en relación con la póliza que voluntariamente se sustituye por otra, lo que también ha de jugar en la valoración de ese extremo "hubiera supuesto la no aceptación del seguro", pero en cualquier caso es de señalar que en el cuestionario en modo alguno se pregunta sobre padecimientos anteriores, sí se hace en cuanto a si ha estado de baja por enfermedad o accidente, si ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir la actividad laboral más de quince días seguidos en el transcurso de los últimos cinco años, se la pregunta por concretos padecimientos por concretas causas, por la existencia de alteraciones físicas, intervenciones quirúrgicas o transfusiones de sangre y si se la ha recomendado test de sida, a todo lo que contesta negativamente y nada por la demanda se imputa en contrario, como tampoco en cuanto a la pregunta en orden al número de cigarrillos al día; en cuanto a lo que responde afirmativamente, esto es, que su estado de salud es bueno y sin enfermedad, no cabe que esa respuesta se realice en términos tales que sea de calificar de inexacta con ánimo de engañar, ni tampoco que objetivamente sea incierta, ni siquiera por negligencia grave en su contenido, pues aun cuando resulta probado que el asegurado en fecha 6 de Noviembre de 2006 fue valorado médicamente de tos seca, odinofagia y febrícula de cuatro días de duración, y es tratado con antibióticos vía oral, son contestes todas las periciales y otras manifestaciones vertidas por otros médicos que como testigos han depuesto, siendo relevante la de la médico que atiende al asegurado en ese día, que califica los síntomas que apreció en el luego asegurado como los de un catarro o una infección respiratoria en fase aguda, y que prescribió antibióticos y analgésicos, importante resaltar que el día 27 de Noviembre se suscribe la póliza por la mañana y es por la tarde cuando el asegurado nuevamente acude a consulta médica, sin fiebre y refiere disnea, que es sensación subjetiva, esa mismo médico refiere que el luego asegurado ese día 6 de Noviembre, no le comunicó nada en relación con acontecimientos ocurridos quince días antes, sin que en la consulta hubiere antecedente alguno del referido Señor, así como que el mismo día 27 de Noviembre al hacerle auscultación se presenta normal y requiere radiografía, ante el resultado de ésta es cuando se detecta cuadro de neumonía, el mismo día 27 se produce la baja laboral del asegurado, que dicho médico manifiesta que no la pidió el paciente indicando aquél que podía ir trabajar, en la historia clínica del paciente, una vez ingresado el día 5 de Diciembre de 2006, es en la que se hace constar que el paciente acude con un cuadro de 3-4 semanas de duración, diagnosticando posteriormente de carcinoma pulmonar; el perito Don Ezequiel informa que no existe nexo de causalidad pleno y directo entre los cuadros clínicos de fecha 6 y 27 de Noviembre de 2006 y la enfermedad que condujo al fallecimiento, de desconocimiento diagnóstico hasta el 18 de Diciembre, el perito Don Paulino concluye que al día 27 de Noviembre el asegurador desconocía el proceso oncológico de base que padecía, teniendo inicialmente un proceso atribuido a un proceso infeccioso y tratado como tal; el perito judicial, Don Horacio , respondiendo a lo que se le pregunta sólo hace referencia a la neumonía, que reiteramos no había sido detectada al 27 de Noviembre de 2006 al momento de suscribirse la póliza.

La sentencia de instancia toma como ratio decidendi después de recoger que de la prueba practicada no puede concluirse, que al menos para un profano en medicina como probablemente era el fallecido, los síntomas que padecía los días 6 y 27 de Noviembre de 2006, al menos aparentemente, pudieran considerarse como indicadores de una dolencia grave y, ni muchos menos, reveladores del carcinoma de pulmón que determinó el fallecimiento del asegurado, para recoger que obstante no puede considerarse plenamente veraz la respuesta negativa efectuada a la quinta pregunta del cuestionario, ¿le han recomendado consultar a su médico, hospitalizarse, someterse a algún tratamiento o intervención quirúrgica?, a la que contesta que "no", y ello en base a que el asegurado estaba en tratamiento antibiótico oral desde el día 6 de Noviembre y que el 27 siguiente acudió nuevamente al médico con disnea y tos con expectoración blanca, por lo que, indica la sentencia, no puede concluirse que su estado de salud que su estado de salud fuera bueno y sin enfermedad; esta Sala no comparte el criterio del Juzgador, en atención, además, a que cuanto se detectó el día 27 de Noviembre lo fue durante la tarde y la póliza se suscribió durante la mañana, y nada hace pensar que el asegurado fuera consciente de poseer enfermedad digna de mención, siendo por demás que conforma a la dicción del art. 10 se ha de tratar de enfermedades que puedan influir en la valoración del riesgo, ni tampoco que aquellas respuestas fueran inexactas en el contesto de las preguntas que se le realizan y en modo alguno revestidas de dolo o culpa grave, que como veíamos operan para la liberación del asegurador del pago de la prestación, art. 10 párrafo III último inciso LCS . (SSTS de 31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007 ,) dolo o culpa grave que desde todo el contexto de lo actuado y desde la valoración conjunta de la prueba cabe estimar el asegurado al momento de suscribir el seguro, ni que hayan mediado inexactitudes conscientemente emitidas, ni objetivamente existente en forma que hubieran llevado a la demandada a la contratación del seguro, pues lo que se dice silenciado, al tiempo de la contratación, no guarda relación con el riesgo asegurado, ni constituyen incidencia relevante en el riesgo asegurado, pues ninguna de ellas ella lleva aparejada un riesgo de muerte o fallecimiento como consecuencia de las mismas, dado que el asegurado venía desarrollado su vida laboral y social con normalidad, sin consciencia en el mismo de existencia de padecimiento de enfermedad, lo que así se extrae de las referidas periciales; desde lo precedente que estemos en el caso de estimar el recurso, revocando la sentencia en cuanto desestima la demandar.

CUARTO: La demandada al contestar la demanda aduce también la improcedencia de reclamación de intereses al amparo de lo art. 20 LCS , toda vez que no existe cantidad por ella adeudada y, subsidiariamente, para el supuesto de que se estimara la demanda, aduce que el asunto encierra un elevado grado de complejidad, resultando justificadas y razonables las causas por las que no ha procedido a pagar; hemos de acudir al art. 20 LCS , que conforme a lo que señala la STS de 11 de junio de 2007 , se excluye su aplicación cuando existe causa justificada para demorar el pago de la indemnización, entre otras razones, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro por importe de la indemnización que debe satisfacerse (SSTS 12 de marzo de 2001 y 9 de marzo 2006 entre otras)», mas es de tener presente que no basta cualquier duda por parte de la aseguradora sino aquéllas que tenga un fundamento razonable más allá de la interesada y subjetiva de la entidad aseguradora, debiendo mediar cuando menos una mínima actividad por parte de la misma, más allá de la reiterada reclamación de datos al beneficiario del seguro, que la facilitan cuantos están a su alcance, siendo, pues, que el beneficiario ha actuado de una manera objetivamente razonable, no así la aseguradora, de modo tal que no encuentra justificación el rechazo del siniestro que realiza con entidad para eximirla del pago de los referidos intereses, por lo que acogido se ha de dar acogida el relativo a los intereses.

QUINTO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la LEC no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, sin que exista precepto alguno que habilite la imposición de costas del recurso a la parte apelada; en cuanto a las de la primera instancia procede imponerlas a la parte demanda en atención a lo que prevé el art. 394.1 LEC , por la estimación de la demanda y la no estimación serias dudas de hecho o derecho con carácter objetivo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amparo , contra la sentencia dictada con fecha 12 de Febrero de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Fuenlabrada bajo el núm. 1.379/2007, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y estimar estimamos la demanda formulada por la ahora apelante contra la entidad Aseguradora Valenciana S.A. de Seguros y Reaseguros, condenando a ésta a pagar a aquella la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato , concretados en el interés legal del dinero incrementado en el 50 por 100, desde la fecha del siniestro y hasta transcurridos dos años del mismo e incrementado en el 20 por 110 a partir de los dos años y hasta el completo pago; todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandada y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.