Sentencia Civil Nº 487/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1361/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00487/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1361/08

Autos nº: 377/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante:Dª. Coral

Procurador: Dª. BELEN AROCA FLOREZ

Apelado: D. Federico

Procurador: Dª. Mª. VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 487

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRECE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 377/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Coral , representado por la Procuradora Dª. BELEN AROCA FLOREZ.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Federico , representado por la Procuradora Dª. Mª. VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 8 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernández Claverie, en representación de Don Federico , contra Doña Coral , formulo el siguiente pronunciamiento:

- Se declara extinguida la pensión alimenticia establecida a cargo del actor y a favor del hijo común llamado Jaime.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Sánchez-Pueyes González-Carvajal en representación de Doña Coral .

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Coral , mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Federico , mostró su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 15 de octubre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos en proceso de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2.003 , en la que se cuantificaron las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes de los litigantes en 1.000 Ñ al mes para cada uno de ellos, así como se reconoció a favor de la esposa pensión compensatoria en otros 1.000 Ñ mensuales con cargo al ex marido, sin limitación temporal.

En la instancia se estima la pretensión del actor, de extinguir la pensión de alimentos a favor del hijo Jaime, quien siendo mayor de edad ha completado su formación y accedido al mercado laboral. Al tiempo desestima la solicitud de la esposa que reconvino, de aumentar la cuantía de la pensión de la hija Mª. José hasta 1.950 Ñ al mes, o 2.300, según se accediera o no a la extinción de la pensión a favor de Jaime, así como la de elevar la compensatoria, caso de suprimirse meritada pensión de Jaime, a 1.500 Ñ mensuales. Por ello, interpone recurso de apelación frente a aquella resolución, insistiendo en ambas pretensiones alcistas deducidas para el supuesto de supresión de alimentos a Jaime en el proceso matrimonial.

Por su parte el actor, insiste por vía de impugnación en la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio que dedujo en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 7 de julio de 2.008, y no formulada en la demanda ni en la contestación a la reconvención.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las concretas circunstancias concurrentes, examinados los autos detenidamente, la pretensión de elevar la cuantía de la prestación alimenticia a favor de Mª. José no puede obtener favorable acogida, al no resultar en la actuaciones variación alguna de las que determinaron la cuantificación de la misma al momento de dictarse la sentencia de divorcio de los litigantes, pues ni se advierte una elevación sustancial en la fortuna del apelado, ni un aumento considerable de las necesidades de esta hija, en los términos arriba expuestos y exigidos por el legislador para operar la modificación de medidas.

Con pleno acierto y absoluta corrección así se razona en la sentencia apelada, en cuyos fundamentos jurídicos se agotan la totalidad de los argumentos, los que se comparten, suscriben íntegramente y se hacen propios por la Sala, dándolos aquí por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias y por remisión.

No se acredita en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez "a quo", y es lo cierto, como esta afirma, que el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio sigue dando adecuada respuesta a las necesidades de la hija y es proporcionada a la capacidad económica del obligado, sin que sea dable el incremento sobre la sola base de que el padre se permita para con Mª. José ciertas liberalidades, con destino a gastos que no cubran necesidades de esta, como no es de recibo vincular al progenitor masculino a una mayor extensión de la pensión que nos ocupa por consecuencia de la extinción de la fijada a favor de otro hijo, pues evidentemente, salvo excepciones, no existe derecho de acrecer, ni sería el incremento aplicado a necesidades conforme la definición legal de alimentos ofrecida en el artículo 142 del Código Civil , y como ya se ha dicho por esta misma Sala, la superior capacidad del obligado no conlleva sin más una mayor contribución por su parte, de ser la que se fije proporcional, si no lo justifican las concretas necesidades del alimentista.

Así, en el supuesto que examinamos, como gastos correspondientes en exclusiva a Mª José, imputables a necesidades, habrían de considerarse los de matricula inscripción, por unos 693 Ñ al año, y de cuota mensual Universidad Pontificia de Comillas donde cursa estudios de Psicología, ahora 4º, de 336 Ñ al mes, desembolsos estos que vienen totalmente cubiertos con la aportación actual del padre, no correspondiendo a esta hija una buena parte de los gastos de la unidad familiar que en la demanda reconvencional relaciona la madre, es el caso de los prestamos hipotecario y personal, derramas, o el seguro del vehículo de la progenitora femenina. Esta además viene obligada igualmente que el padre a contribuir, tanto con el patrimonio que detenta como con los ingresos que derivan de la pensión compensatoria, de la que luego nos ocuparemos, incluso, de ser ello preciso, trabajando y dando así cumplimiento al derecho deber que a todo español impone el artículo 35 de la Constitución Española, para lo cual viene capacitada, en cuanto consta que realiza actividad fuera del hogar, y aunque manifieste que ello lo hace de manera altruista, gratuita, nada impide que lo realice de modo retribuido. Así puede colmar las carencias que entienda queden al descubierto con la aportación del padre, contribuyendo también de manera efectiva y proporcional, a lo que viene obligada por los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, todos ellos del Código Civil .

Los recursos económicos del padre tampoco han variado sensiblemente, ya a la fecha en que se cuantifico su contribución al levantamiento de las cargas de la familia disponía de un elevado salario, y la empresa para la que presta sus servicios, la misma para la que lo hacía al tiempo de la crisis matrimonial, certifica a 3 de junio de 2.008 (folio 318 de las actuaciones), que no ha experimentado este trabajador cambio de categoría laboral.

Adviértase para concluir, que no es sino aprovechando la demanda de la contraparte, que se deduce la pretensión de incremento de la pensión alimenticia de Mª. José, no interesada en momento anterior alguno, lo que evidencia el reconocimiento de la recurrente de que no se había producido hasta esa fecha cambio, a salvo la extinción de la pensión de alimentos del hijo Jaime, quien si ahora continua conviviendo en el entorno del núcleo familiar materno, una vez alcanzada su independencia, ejercita una libre opción, que no legitima a la madre a forzar que se siga repercutiendo la proporción de participación de gastos de Jaime en el padre, debiendo ser ahora el propio Jaime quien aporte en la medida que le corresponda lo que sea preciso al mantenimiento de la unidad familiar, sin que se lo supla el recurrido a costa de aumentar los alimentos de la hija no independiente.

CUARTO.- Por obvias razones prácticas y consecuencias de su estimación, previamente al examen del segundo motivo de recurso de apelación, ha de resolverse la impugnación deducida de contrario, y ello para desestimarla, al ser impecable lo razonado por la Juez de Primera Instancia en el fundamento jurídico tercero de la resolución disentida.

En efecto, la postulada extinción de la pensión compensatoria reconocida por desequilibrio, implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, al haberse variado en el acto de la vista la inicial petición deducida en la demanda.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Por tanto, la procedencia de mantener o extinguir la pensión compensatoria por desequilibrio quedó fuera del debate en la primera instancia. Fue en el acto de la vista cuando esta parte a quien nos venimos refiriendo la dedujo entrando en oposición con lo pedido en la demanda, yendo contra los propios actos.

Pero es más, aún admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

Estamos en presencia de una cuestión invocada, si bien en primera instancia, fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7.6.2002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que "Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- (SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito (SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En consecuencia, la extinción de la pensión compensatoria no puede integrar el objeto propio del presente recurso de apelación, como no lo pudo integrar del proceso, al haberse deducido inoportuna y extemporáneamente, con posterioridad a la traba de la litis, yéndose contra los propios actos.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso formulado por la representación procesal de Dª. Coral , que se contrae a la elevación de su pensión compensatoria por desequilibrio con cargo al esposo, por consecuencia de la extinción de la pensión de alimentos a favor de Jaime, ha de correr igual suerte desestimatoria que la primera pretensión.

Es conveniente puntualizar que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el desequilibrio que pudiera existir.

El desequilibrio económico entre los cónyuges que en el momento de la ruptura fue debidamente valorado en la sentencia de divorcio, se consideró por completo subsumido y enjugado con la percepción de 1.000 Ñ mensuales con cargo al esposo.

En esta materia, con reiteración se ha venido a manifestar por la doctrina que el art. 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor, cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura desaparece, se enjuga, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al esposo, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social.etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida a la esposa y cuya extinción luego se acordó, y lo mismo cabe decir de los incrementos o variaciones a la alza de la pensión, no factibles a posteriori, cuando en su día se estimó que el desequilibrio quedaba restablecido con un importe determinado de pensión.

En consecuencia, la extinción de una pensión alimenticia en beneficio de un hijo, no da lugar en ningún caso a un incremento o variación a la alza de la pensión compensatoria por desequilibrio, establecida al amparo del artículo 97 del Código Civil , más, a mayor abundamiento, aún cuando quisiéramos seguir un criterio contrario al expuesto, es lo cierto que ninguna variación se advierte en la situación de los litigantes respecto de las circunstancias tenidas en consideración a la fecha de la sentencia de divorcio, de 3 de octubre de 2.003 , en los condicionantes preceptivos para llevar a cabo una modificación de medidas, pues no existe repercusión en el nivel de ingresos por la independización de un hijo, cuya pensión alimenticia no tenia otro destino que dar cobertura a las necesidades del mismo, habiendo esta desaparecido, o, de no haber sido así, solo derivaría la consecuencia de que el descendiente interesara alimentos para sí en el proceso propio correspondiente, al margen de este de familia, y frente a ambos progenitores obligados, y en ningún caso la elevación de la pensión compensatoria encubriendo un mantenimiento de pensión aquí extinguida. No resultan tampoco mayores necesidades en la apelante, que por el momento presenta totalmente cubierta con la familiar la básica de vivienda, ni es superior la fortuna del obligado, ni es mayor, bien al contrario hoy, la dedicación actual a la familia, que desaparecerá en un futuro próximo, dada la mayoría de edad de todos los hijos, de los que ahora solo uno depende de sus progenitores.

Por ello, procede desestimar este motivo de recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, que es conforme al ordenamiento jurídico, así como al criterio constante de esta Sala en supuestos semejantes al de autos, sin más que añadir que incluso la apelante ha venido reconociendo no sufrir hoy mayor desequilibrio que al momento de la ruptura, que precise superior contribución del esposo de la que venía recibiendo, puesto que, hasta el momento de la demanda reconvencional ha subsistido con la contribución del marido sin nada reclamar, no siendo sino ahora, aprovechando la acción de modificación del marido, y en evitación de que la misma sea eficaz, cuando pretende la elevación del importe de su pensión compensatoria.

SEXTO.- En atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las circunstancias en concreto concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Coral , representada por la Procuradora Dª. BELEN AROCA FLOREZ, y DESESTIMANDO igualmente la impugnación de Sentencia formulada por D. Federico , representado por la Procuradora Dª. Mª VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 377/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.