Sentencia Civil Nº 487/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 134/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 134/2010

Juicio verbal núm. 403/2009

Juzgado Primera Instancia e Instrucción de Tremp

SENTENCIA nº 487/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiocho de diciembre de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 403/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp, rollo de Sala número 134/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 . Es apelante Alejandra representada por la procuradora NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendida por la letrada ISABEL LIGROS FERRER. Son parte apelada Genoveva y Silvia , representadas por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendidas por el letrado JOSEP LLUIS GOMEZ GUSI. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA , Magistrada de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2009 , es la siguiente: "F A L L O: Que desestimando la demanda de protección posesoria interpuesta por doña Alejandra contra doña Silvia y doña Genoveva debo declarar y declaro que el actor no ha sido despojado de la posesión de porción de terreno utilizado como camino. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 447 de la LEC , lo dispuesto en el presente fallo carece de eficacia de cosa juzgada, con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán utilizar en el juicio correspondiente. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Alejandra interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria ; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 21 de diciembre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La tutela sumaria de la posesión instada por la demandante se dirige a recuperar el acceso a su vivienda, en concreto, mediante la reposición del camino utilizado desde hace más de veinticuatro años, habiendo quedado totalmente cortado el paso por el muro perpendicular al camino que han construido las demandadas a mediados del mes de junio de 2008. La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no ha quedado acreditado que en los últimos años existiera una posesión pacífica e interrumpida del citado camino por parte de la actora, porque desde el año 2001 y 2006 existen reclamaciones de las demandadas para aquietar la pretendida posesión de la actora.

Contra esta resolución de alza la demandante alegando que en la sentencia de instancia se admite que el camino era utilizado habitualmente por esta parte y por las personas que accedían a su casa, y también que ha existido una perturbación de la posesión a través del muro levantado por las demandadas en el mes de junio de 2008, por lo que hay que concluir que concurren los requisitos para la viabilidad de la acción ejercitada, al haberse acreditado que estamos ante actos posesorios ejercitados de forma continuada y exteriorizada durante más de veinte años, lo que legitima a esta parte para instar la tutela posesoria, e igualmente se ha acreditado el despojo que comporta el muro al impedir el acceso a la vivienda tanto en vehículo como caminando, sin que quepa apreciar la caducidad de la acción puesto que la demanda se interpuso en el mes de mayo de 2009 antes de transcurrir un año desde la construcción del muro en junio de 2008, siendo que en el año 2001 las demandadas retiraron el muro que habían construido días antes, y el acto de conciliación del año 2006 no puede considerarse como despojo. Añade que la existencia de otros posibles accesos resulta ajena a la acción ejercitada y que las apreciaciones que al respecto se efectúan en la sentencia son improcedentes y además equivocadas.

SEGUNDO.- Comenzando por esta última cuestión han de admitirse las quejas de la recurrente habida cuenta que a través de los interdictos posesorios (acción para la tutela sumaria de la posesión, art. 250-1-4º de la LEC ) se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo y, por tanto, el objeto del presente procedimiento no es dilucidar si existen o no otros caminos de acceso a la vivienda de la actora sino única y exclusivamente si existía o no una previa situación posesoria digna de protección en el momento en que se produjo el acto que motiva la interposición de la demanda.

Del mismo modo, también resulta ajena al estrecho ámbito del presente procedimiento cualquier cuestión relativa a la titularidad o no de la finca en la que reside la actora pues su legitimación deriva únicamente de la posesión como mero hecho, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión, si lo hubiere, o del definitivo derecho a poseer. Estas cuestiones resultan irrelevantes en el ámbito de este procedimiento sumario, cuya finalidad no es otra que la de ofrecer inmediata protección al hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica. Por tanto, sólo han de ser objeto de discusión en el presente procedimiento aquellas cuestiones que tengan directa relación con la posesión cuya tutela se solicita ante los Tribunales, quedando excluidas aquellas otras que exceden del estrecho margen del proceso interdictal y que impliquen la entrada del juzgador en ámbitos ajenos al estricto ámbito posesorio, de forma que la sentencia que pone fin a este procedimiento no produce efectos de cosa juzgada (art. 447.2 de la LEC ) y las cuestiones relativas al derecho de propiedad, posesión, servidumbre u otros derechos susceptibles de protección solo podrán dirimirse de forma definitiva en el correspondiente juicio declarativo.

Sentado lo anterior, y al margen de la más que discutible existencia de otros caminos o accesos practicables, lo que resulta incuestionable, porque así lo admiten las demandadas, es que desde hace más de veinte años la demandante ha venido utilizando habitualmente el camino en cuestión para acceder a su vivienda, tanto a pie como en vehículo, al igual que transitaban por dicho camino las terceras personas que se dirigían a su casa, y que así vinieron a corroborarlo en el acto del juicio. Y del mismo modo resulta incuestionable, nuevamente por reconocimiento de las demandadas, y por las manifestaciones de los testigos, que la construcción del muro por parte de las demandadas impide totalmente el paso por dicho camino hacía la vivienda de la actora.

La cuestión estriba entonces en determinar si estamos ante una posesión susceptible de protección, y en este sentido también ha de admitirse el alegato de la recurrente, que a su vez comporta el rechazo de la tesis de las demandadas cuando afirman que la utilización del camino era circunstancial y sólo merece la calificación de acto meramente tolerado, por razones de parentesco, y no apto para gozar de protección posesoria. El art. 444 del C.C . dispone que los actos meramente tolerados, los clandestinos y los ejercitados con violencia no aprovechan a la posesión, de forma que ni conceden posesión a quien los realiza ni se la quitan a quien los consiente, tratándose, en esencia, de actos ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y que suponen una utilización parcial y no continuada, sin que en tales casos goce quien los realiza de legitimación para promover la tutela posesoria interdictal. Ahora bien, es consolidado criterio jurisprudencial, mantenido también por esta Sala en múltiples resoluciones, que cuando esa situación de tolerancia recae sobre un estado posesorio que no se limita a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a "actos" y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor (art. 446 CC ) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa.

En el presente caso el uso que del camino ha venido realizando la actora no puede considerarse como acto esporádico, subrepticio y meramente tolerado por razones familiaridad o vecindad ( ni como aislado y circunstancial, según las demandadas) sino que se ha efectuado de manera continuada en el tiempo, durante más de veinte años, de forma claramente exteriorizada, pública y pacífica, hasta que en un primer momento, en el año 2001, las demandadas construyeron un muro similar al actual (más pequeño, según indicaron en el acto de juicio) que procedieron a retirar voluntariamente a los pocos días, y posteriormente, ya en el año 2006 requirieron a la actora (y a otras personas de la familia que también utilizaban el camino para acceder a sus propias viviendas) para que se abstuvieran de utilizarlo, anunciando en otro caso el ejercicio de acciones judiciales, que en realidad no ejercitaron sino que, al cabo de dos años (en junio de 2008) acudieron a la vía de hecho y procedieron a levantar el muro, despojando a la actora de la posesión que hasta entonces ostentaba.

Estamos ante una verdadera situación posesoria, consolidada, estable y duradera, y como tal ha de ser merecedora de protección, sin que sean óbice para ello esas dos actuaciones de las demandadas. En cuanto a la primera porque el hecho de retirar "motu propio" el muro a los pocos días ya es por sí sólo suficientemente elocuente pues si se retira el obstáculo destinado a impedir el paso es evidente que es porque se puede seguir pasando sin impedimento, y en cuanto al acto de conciliación porque, además de que la demandada se opuso, continuó estando expedito el paso, sin obstáculo alguno, manteniéndose por tanto idéntica la situación posesoria preexistente , que no ha perdido la demandante en ningún momento (art. 460-4 C.C .) hasta que se ha efectuado el acto material de despojo posesorio.

TERCERO.- Por los mismos motivos tampoco puede apreciarse la caducidad de la acción que invoca la parte demandada argumentando que el ánimo de privar al poseedor en su disfrute se remonta a años atrás, por lo que la acción habría caducado al no ejercitarse en tiempo y forma, desde el inicio de la perturbación.

El art. 439-1 de la LEC establece que no se admitirán a trámite las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Sin entrar ahora en la controversia que pudiera plantearse sobre si estamos ante un plazo de caducidad o de prescripción (121-22 del Código civil de Cataluña), porque no resulta relevante en el presente caso, lo que resulta indudable es que la razón de dicho término de un año no es otro que la extinción del derecho mismo que se pretende proteger puesto que según dispone el art. 460-4 C.C la posesión se pierde por la posesión de otro, aún contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado más de un año, de modo que si transcurre un año en esa situación de perturbación o privación posesoria determinante de la pérdida de la posesión ya no cabe ejercitar la acción interdictal.

En el supuesto enjuiciado la acción que se ejercita es la de recuperación de la posesión (es decir, la de recobrar) y el despojo posesorio se produce mediante la realización material de los actos de privación posesoria, que se concretan en la construcción del muro en el mes de junio de 2008 (después de la carta remitida a la actora en fecha 1-6-2008). El cómputo del plazo debe realizarse de fecha a fecha (art. 5 C.C .) iniciándose el mismo en el momento en que se produce el acto de despojo, por lo que habiéndose presentado la demanda el 27 de mayo de 2009 ha de concluirse que la acción se ejercitó en tiempo hábil.

No puede admitirse la interesada lectura de la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 16-2-2009 que propugna la parte demandada pues lejos de apoyar su tesis lo cierto es que, su correcta lectura, revierte en contra. En dicha resolución se alude a los requisitos exigidos para la prosperabilidad del interdicto y, entre ellos, que el actor"...haya sido inquietado o perturbado en ella (interdicto de retener), o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia (interdicto de recobrar). Puede considerarse que el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída mientras que la perturbación se dibuja como un concepto negativo o residual en función del despojo, conceptuándola la doctrina como toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, pone en duda la misma e impide o dificulta su libre ejercicio tal y como venía realizándose antes de la inquietación, incluyéndose dentro de la perturbación, como presupuesto fáctico del interdicto de retener, no sólo la actual sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de tal manera que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado. Perturbación o despojo que según la jurisprudencia han de verificarse a través de una actividad presidida por un «animus spoliandi» o voluntad de privación o perturbación de la posesión y concretarse en actos exteriores precisos y claros conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del «status» anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal ."

Se trata, por tanto, de establecer la diferenciación entre el interdicto de retener y el de recobrar pero sin que ello determine que cualquier actuación recriminatoria haya de comportar, en todo caso y circunstancia, la interposición de la demanda de tutela de la posesión. Lo que aquí se está denunciando no son actos de inquietación o perturbación sino verdaderos actos de despojo o privación posesoria. Como antes se decía, en el año 2001 las demandadas retiraron el muro a los pocos días de levantarlo, por lo que ninguna perturbación ni amenaza cierta podía hacer valer la actora, que continuó usando el camino del mismo modo que lo había hecho durante largos años. Y en cuanto al acto de conciliación tampoco alteró la situación fáctica preexistente, no representó ningún impedimento ni dificultad para que siguiera utilizándolo tal como venía realizándolo antes de dicho acto, por lo que tampoco existía una perturbación en la posesión del camino susceptible de ser amparada por vía interdictal ya que, en definitiva, no había existido ninguna alteración del estado de hecho posesorio, que siguió prolongándose en el tiempo, produciéndose tal alteración con los actos de despojo o privación posesoria, cuando se obstaculiza el camino construyendo el muro para impedir el tránsito por el mismo.

En consecuencia, concurriendo los requisitos necesarios para el éxito de la acción ha de otorgarse la tutela posesoria solicitada, sin perjuicio del derecho que pudiera amparar esta situación fáctica que ahora ha de ser mantenida.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que al estimar la demanda las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA . Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia de Tremp en los autos de Juicio Verbal nº403/09, y REVOCAMOS la citada resolución. En su lugar, ESTIMAMOS la demanda formulada contra DÑA. Silvia Y DÑA. Genoveva declarando que procede reponer a la actora en la posesión del acceso a su vivienda, mediante la retirada del muro perimetral y reposición del camino a su primitivo ser y estado, a cargo de las demandadas.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.