Sentencia Civil Nº 487/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 149/2009 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00487/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 149/2009

AUTOS: 223/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: Dª Yolanda

PROCURADOR: Dª CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

DEMANDADO/APELANTE: D. Bruno

PROCURADOR: Dª MARÍA DEL MAR RODÍGUEZ GIL

PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 487

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a catorce de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 223/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 149/2009, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Yolanda representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA, y como demandado-apelante D. Bruno representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Dña. Yolanda contra D. Bruno , condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 2.726 euros, así como los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha en que se dictó el auto despachando ejecución y costas del procedimiento."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bruno se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de julio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio monitorio en reclamación de 1189 € correspondientes al 50% de los honorarios devengados por la actora por su actuación como perito calígrafo en el procedimiento de Menor Cuantía 127/ 2006, del juzgado 8 de la Coruña.

Opuesto el demandado a dicha solicitud de juicio monitorio se convocó a las partes a juicio verbal en cuyo acto el demandado se opuso a la demanda alegando, en esencia, que no existía sentencia firme que le condenase al pago de dichos honorarios, lo cual era preciso para el cobro que se pretendía con arreglo a la legislación entonces vigente.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que dado que la prueba pericial, de la que dimanan la reclamación de honorarios, fue realizada a instancia de ambas partes, y dado que reconoce la propia actora que el otro actor del procedimiento ya abonó el 50% de la minuta, no procede la reclamación que se le efectúa, ya que en su caso a quien debería reclamarse sería a la demandada.

Frente a tal alegación no cabe objetar que nos encontramos ante una cuestión nueva, puesto que si bien el demandado mantuvo en la primera instancia que quien había solicitado la designación del perito era la parte demandada del proceso de referencia, no es menos cierto que lo indicado en los anteriores razonamientos de esta resolución resulta, tal y como queda indicado, de la propia demanda, documentos aportados con la misma y la documental aportada por la actora en el acto de juicio, es decir dimanan de hechos introducidos en el proceso por la propia demandante, por lo cual no puede entenderse que su alegación en esta segunda instancia vulnere lo establecido en los artículos 412 y 456.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la razón de ser de la no admisión en segunda instancia de cuestiones nuevas radica en el hecho de que, de admitirse cuestiones no planteadas en la instancia, la parte contraria se vería privada de la posibilidad de alegar y probar lo que estimase oportuno, pero no ocurre así cuando, como acontece en el presente supuesto, es la propia parte contraria a aquella que efectuó a la alegación la que a través de su demanda y documentos aportados ha introducido dichos datos fácticos en la instancia, puesto que obviamente será ella la primera conocedora de su existencia y quien pudo alegar y probar lo que estimase oportuno para obtener el amparo de sus pretensiones en atención a sus propias alegaciones y medios de prueba aportados.

TERCERO.- Efectivamente, a tenor de la documental aportada por la actora en el acto de juicio consistente en certificación emitida por la Sra. Secretaria del juzgado 8 de la Coruña (documento 4, folio 79), se desprende que la prueba pericial caligráfica practicada en el procedimiento del que trae causa la presente reclamación de honorarios, fue solicitada tanto por la parte demandante, como por la parte demandada de dicho procedimiento. Igualmente se desprende de la demanda que la minuta cuyo importe reclama corresponde al 50% de los honorarios (documento 3 de la demanda, folio 11), habiéndose abonado por el codemandante, don Bruno , el otro 50% restante (hecho tercero de la demanda, folio 7). Asimismo se desprende de la referida certificación que la sentencia dictada en dicho proceso no es firme por haber sido recurrida (folio 79).

CUARTO.- Planteada así la cuestión, para resolver el objeto de este proceso es ineludible determinar si con el pago realizado por el codemandante ha quedado satisfecha la deuda que la parte actora del procedimiento en que se designó a la señora perito contrajo con ésta, es decir debería determinarse en este proceso si la demandada de dicho proceso tiene que hacer o no pago del 50% que se reclama al hoy actor, ya que obviamente si se entendiese que el pago realizado por el codemandante del procedimiento en que fue designada la hoy actora impidiese prosperar a la demanda, ello vendría motivado por el hecho de que la cantidad que se reclama habría de ser imputada a la otra parte del proceso de referencia, por lo cual en el presente proceso se ha de resolver sobre cuestiones que atañen a los derechos y obligaciones que un tercero ajeno al mismo pudiera haber contraído.

Por tanto, en el presente supuesto es de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que para la cabal resolución de la cuestión objeto del mismo es preciso dirimir sobre los derechos u obligaciones que el demandado del proceso en que fue designado la Sra. Perito pudiera tener, y ello únicamente pudo realizarse a través del seguimiento del proceso en el que dicho demandado sea parte, haciendo por ello aplicable la referida excepción, ya que de no hacerse así, podría quedar determinado en este procedimiento que el pago de los honorarios hoy reclamados corresponde al demandado del procedimiento en el que se designó a la hoy actora como perito, demandado de aquel proceso que no lo es en el presente, por lo cual aparte de que quedarían resueltas cuestiones que le afectarían, podría además motivar resoluciones contradictorias, dado que si se entendiese que se debía reclamar a dicho demandado, al entablar el procedimiento contra él, podría ocurrir que el órgano judicial que conociese de esa nueva demanda no lo entendiese así, sea porque considerarse que la reclamación contra él no es procedente por cualquier motivo, o bien por considerar dicho eventual órgano jurisdiccional que no es adecuado el juicio declarativo entablado por la actora y que debió acudirse a la tasación de costas una vez que hubiere lugar a ello en el proceso en que fue designada la Sra. Perito hoy actora, o bien podría entender esta Sala que es aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el posterior y eventual proceso entenderse que es aplicable la actual Ley de Enjuiciamiento Civil para dirimir la pretensión entablada.

En definitiva, la única forma de evitar resolver sobre eventuales obligaciones de quien aquí no ha sido demandado y posibles resoluciones contradictorias, es trayendo al procedimiento a la parte demandada del juicio en el que se designó a la hoy actora como perito, lo cual motiva la aplicación de la referida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, actualmente recogida en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cual se ha venido a consagrar mediante una constante doctrina jurisprudencial que básicamente indicaba: "Tal como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2002, reiterada por la de 24 de marzo de 2003 , "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles". (Transcrito de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo del año 2006 y en igual sentido, entre otras sentencias de 2 de abril de 20003 y 18 de junio de 2003 ). Excepción que es apreciable de oficio (STS 14-05-2003, 24-04-2003 y 10-03-1986 entre otras).

QUINTO.- Por lo indicado, en el supuesto de autos procede apreciar de oficio la excepción referida, no obstante, si bien bajo la vigencia de la LEC 1881, la doctrina del TS entendió que tal excepción determinaba la nulidad de lo actuaciones y la reposición del proceso al momento en que se debió subsanar ls omisión en que incurría la demanda al no dirigirse contra el litisconsorte preterido, sin embargo la actual redacción dada por la LOPJ al artículo 240.2 párrafo 2º , el cual establece que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", impide decretar de oficio tal nulidad, lo cual determina el que se desestime la demanda pero sin entrar a resolver el fondo del asunto que quedará por ello imprejuzgado.

Obviamente a este respecto no incide el hecho de que sea aplicable a la reclamación formulada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o bien la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que lo que es claro es que al presente proceso sí le es aplicable, en lo que su tramitación se refiere, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la demanda se ha entablado una vez que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se encontraba en vigor.

SEXTO.- Pese a desestimarse la demanda, dadas las dudas jurídicas que a las partes hubieron de suscitarse sobre la cuestión que es objeto del litigio, tal y como resulta de lo razonado en esta sentencia, y dado por otro lado el hecho de que la excepción que se aplica haya de serlo de oficio, no habiendo sido invocada por ninguna de las partes, por todo ello y pese a la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas de la instancia.

Con respecto a las costas de esta alzada, subsistiendo en esta segunda instancia las dudas de derecho ya referidas en el anterior fundamento, con arreglo al artículo 394 LEC tampoco procedería la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 dictada en autos 223/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en los que fue actora Dª Yolanda , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia y apreciando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la citada actora contra el referido demandado, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.