Sentencia Civil Nº 487/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 659/2009 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00487/2010

Fecha: cinco de octubre de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 659 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: ISMAEL Y SAMUEL, S.L., AEMAR TRES S.L. , DIRECCION000 C.B.

PROCURADOR:Mª BELEN MARTINEZ VIRGILI

Apelado y demandado:YESOS IBÉRICOS S.A.

PROCURADOR:MªLUZ SIMARRO VALVERDE

Autos:1720/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a cinco de octubre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1720 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 659 /2009 , en los que aparece como parte apelante ISMAEL Y SAMUEL, S.L., AEMAR TRES S.L. , DIRECCION000 C.B. representados por el procurador D. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI, y como apelado D. YESOS IBERICOS, S.A. representado por el procurador D. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE, , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1720/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.CRISTINA FERNANDEZ GIL Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 mayo de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando la demanda promovida por ISMAEL Y SAUEL S.L., AEMAR TRES S.L., DIRECCION000 C.B., representados por el procurador Dª.MAIA BELEN MARTINEZ VIRGILI y asistidos por el letrado D. ANTONIO TORRALBA REDONDO contra YESOS IBÉRICOS S.A., (GRUPO URALITA), representado por el procurador Dª MARIA LUZ SIMARRO VALVERDE y asistido por el letrado D. IGNACIO VELLON FERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra ellas alegadas, imponiendo las costas a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª BELEN MARTINEZ VIRGILI, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ismael y Samuel S.L., Aemar Tres S.L. y DIRECCION000 Comunidad de Bienes C.B. inician sus alegaciones exponiendo los antecedentes litigiosos sobre su reclamación acumulada de 391.178,48 €, 327.273,18 € y 16.357,14 €, respectivamente, como reparación de los daños causados por utilización de tipos de yesos fabricados por la demandada que resultaron defectuosos y que fueron adquiridos por Distribuciones Secar,S.L., empresa comercial del grupo de las demandantes. Tras el resúmen de las incidencias, destacando el pago de 180.304 € a Secar S.L., los términos de la contestación, el resultado de la prueba y el sentido de la sentencia, plantean como primer motivo, la aplicación de la Ley de consumidores y Usuarios, punto en el que impugna el error de aquella resolución al entender el fundamento de la acción en la derogada Ley 22/94 puesto que la demanda se fundaba en el RDL 1/2007 que derogó la citada Ley 22/94. Centrado el tema en lo que debe entenderse como propio uso y consumo del perjudicado que sería aquí el instalador, analiza la evolución de la normativa desde la Ley 26/84 para Defensa de Consumidores y Usuarios, la ampliación del ámbito subjetivo de la Ley 22/94 y su adaptación al Texto Refundido de la Ley 1/2007 de 16 de Noviembre. Concretamente su Libro III se refiere a perjudicados sin exclusión de las personas jurídicas o ámbito de aplicación empresarial y establece el plazo de prescripción en tres años desde que el perjudicado sufrió el perjuicio por defecto del producto (art.143 ) de tal manera que siendo este precepto el aplicable en una acción de Defensa que abarca los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual sería aquel plazo el determinante de la habilidad temporal de su ejercicio.

SEGUNDO.- Este motivo implica la temporalidad de la normativa que debe aplicarse: si el RDL 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o la legislación anterior puesto que dicho RDL entró en vigor el 1 diciembre de ese año mientras que los hechos que dan lugar al actual litigio sucedieron antes o después según los distintos criterios de demandantes y demandado, punto éste que en el momento actual no es de esencial consideración a efectos de un cómputo exacto del díes a quo porque en cualquier caso, si bien y en efecto la vigencia del RDL lo es desde el 1 Diciembre , ya entonces podían estar desplegando su eficacia derechos y acciones nacidos pero no ejercitados antes. Su ejercicio podría sujetarse a la norma que entró en vigor en el interin sin que ello suponga interpretación extensiva de una principio de derecho transitorio contrario a la naturaleza excepcional de esta clase de disposiciones. Pero lo cierto es que al producirse ese cambio todas las reclamaciones según que fechas, cuestión de tratamiento diferente, mantenían su duración y siquiera desde esta perspectiva aún suponiendo un alcance más sustantivo de conceptos que el estrictamente procesal, no existe inconveniente en aplicar este principio transitorio común y entender posible la aplicación del RDL tan citado. Otra cosa bien distinta es que se aplique su contenido pero sin obstáculo del problema de su temporalidad.

TERCERO.- Para la recurrente, su acción directa de responsabilidad se funda en el carácter de "perjudicado" condición subjetiva contemplada en el Libro III de la nueva Ley en la que ya no existen exclusiones sino "perjudicados" (su art. 128 ).Sin embargo, en el Preámbulo del Real Decreto Legislativo se citan expresamente los Libros Primero y Tercero. La mención del Primero es muy clara:" ...relativo a las disposiciones generales" y en las mismas destaca el ámbito de aplicación (art.2 ) a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios. Cuando también el Preámbulo se refiere al Libro Tercero lo hace para "armonizar el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos... y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en ...la L. 26/84 ..." .Es decir, establece (armoniza) una conveniente proporción y correspondencia en el tema de responsabilidad civil. Nada más. Por ello no separa previsiones de la Ley 22/94 y de la Ley 26/84 ; por el contrario, integra un tema como el de la responsabilidad civil sin añadir ámbitos subjetivos distintos precisamente por esa integración. No hay un concepto nuevo a modo de tertius genus frente al general de la Ley: consumidores o ususarios y empresarios. La reserva ("sin perjuicio...") del art. 3 encaja directamente con el art. 129 (ámbito de protección) que de nuevo se refiere a los daños materiales pero que afecten al consumo privado y en tal concepto hayan sido utilizados por el perjudicado. Al no haber una ámbito conceptual diferente ha de estarse el art. 2 reforzado por la referencia al "consumo privado" que contiene el art. 129 porque de haber estimado el legislador otra previsión conceptual añadida así lo hubiera establecido. Así las cosas y a reserva de la especialidad armonizadora en el tema de responsabilidad civil, ésta no supone ni añade otro concepto distinto que los de los arts. 2,3 y 4 y en consecuencia lo que deben excluírse son las relaciones de particulares entre sí así como las relaciones entre empresarios como sucede en la presente litis. A partir de la precedente conclusión no se puede aplicar el plazo de prescripción de tres años del art. 143 del Texto Refundido y si no había vínculo contractual alguno únicamente resta por determinar el cómputo de la prescripción anual del art. 1968.2 C.c .

CUARTO.- Para la apelante, planteado con carácter subsidiario, estaría erróneamente calculado el plazo de prescripción de un año ya que hasta 25 Febrero 2008 se siguieron negociaciones para la cuantificación de los daños en las distintas obras (doc. 30 de la demanda). Este documento se añade a los núms.2-29 que en el escrito rector del recurso se describen como todas y cada una de las denunciadas incidencias firmadas por D. Benedicto , empleado de la demandada, en prueba de su conocimiento. Sobre este extremo el HECHO cuarto de la demanda también cita esta documental aceptada por Yesos Ibéricos S.L..Pero sobre la fecha de esa aceptación el Sr. Benedicto manifestó que se le entregaron todos los documentos el mismo día en Julio 2007 (Junio o Julio dijo en primer lugar en el minuto 11,30 aprox. del reloj de grabación del juicio), fecha no impugnada. Por otra parte el mismo HECHO cuarto se remite a las " señaladas promociones", es decir, las enumeradas en el HECHO segundo que son las " promociones objeto de las demanda" (del HECHO quinto). Por eso el doc. 31 es independiente de ese preciso "objeto" e incluso el doc. 30 que se refiere a 87 viviendas en Avila y adolece de la precisión indispensable que identifique ese fax con alguna de las promociones antedichas en las que figuran una en Las Navas y otra en Navaluenga pero no se sabe si el fax se refiere a alguna de ellas, a ambas o a otra distinta en Avila capital. Tampoco ese extremo fue objeto del interrogatorio a D. Eliseo (hasta el minuto 32 aprox) con lo que su valoración no puede abarcar el efecto pretendido por la apelante. Con ese documento el efecto interruptivo de la prescripción decae y permanece como fecha inicial de su cómputo Julio 2007, presentándose la demanda el 20 Octubre 2008, transcurrido en exceso el plazo de un año.

QUINTO.- Sobre la naturaleza de la reclamación como situación obligacional diferente a la indemnización por culpa extracontractual, se apunta un principio o base en las conclusiones de este motivo pero que no se llega a desarrollar como punto preciso de la apelación.Hay un apunte que podría hacer alusión al ámbito de aplicación genérica de los arts. 1089, 1100 y concordantes del Código Civil que se citan en la fundamentación de la demanda. Con todo, la realidad es que hay que excluir cualquier tipo de relación contractual entre actores y demadada puesto que se mantuvo entre ésta y Secar. Desde esa exclusión la obligación resarcitoria tendría que ser extracontractual por negligencia ya que tampoco cabe la acción directa de Defensa por las razones que antes se expusieron lo que conduce a resolver la prescripción en el ámbito del art. 1968.2 C.c . como se ha hecho. Queda finalmente por considerar el problema de la imposición de costas por el criterio primordial y genérico del vencimiento objetivo. Lo cierto es que en el actual contencioso han influído factores que abarcan desde la naturaleza de la acción dentro de un marco jurídico inserto en el cambio normativo, hasta el último Texto Refundido aprobado por el tan comentado RDL 1/2007. Si ya con anterioridad al mismo era constante la polémica doctrinal en relación por ejemplo a la definición del art. 1 de la LGDCU derogada y figuras del consumidor, empresario , perjudicado, productos defectuosos etc.,no puede obviarse que a pesar de lo que algún sector ha calificado de " punto de inflexión" que representa la nueva norma, los respectivos conceptos y situaciones permiten interpretaciones de distinto signo y de aquí la variedad de soluciones a alcanzar. Todo ello hace que en materia de costas se aprecie la duda jurídica (ex art. 394 LEC ) sin que deba hacerse imposición expresa de aquéllas en la primera instancia, extremo en el que sí se estima el recurso.

SEXTO.- Al ser parcial la estimación no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ismael y Samuel S.L. ,Aemar Tres , S.L. y DIRECCION000 Comunidad de Bienes C.B. contra la sentencia de 5 de Mayo 2009 del JPI n º2 de Madrid dictada en procedimiento 1720/08 revocamos también parcialmente dicha resolución en el punto relativo a las costas. En su lugar no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y tampoco de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.