Sentencia Civil Nº 487/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 479/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00487/2011

SENTENCIA NUM.487

ILMOS SRS.

PRESIDENTE: .

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a 15 de diciembre de dos mil once

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el nº 1265/10 Rollo de Sala nº 479/11 partes, de una como actora-apelada doña Guadalupe , representada por el procurador don José Luis Nicolau, y de otra, como demandada-apelante, doña Rebeca , representada por el procurador don Antonio Colom Ferra, asistidas ambas de sus respectivos letrados doña Raquel Román don Mariano Ramón.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 7 de Marzo de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debiendo estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Guadalupe contra doña Rebeca , debo condenar y condeno a ésta última, y a las personas que con ella convivan en la vivienda sita en el número NUM000 . planta NUM001 , puerta NUM002 , del PASAJE000 de Ibiza, a que la dejen libre y expedita y a disposición de la demandante en los plazos legales bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa el día señalado, y todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia que concluye la primera instancia, y que constituye el objeto de la presente alzada, resuelve estimar en su integridad la acción de desahucio por precario deducida por doña Guadalupe contra doña Rebeca , condenado a dicha demandada a dejar libre y expedita la vivienda que ocupa en la planta NUM001 , puerta NUM002 , del nº NUM000 , del PASAJE000 , Ibiza, por entender, la jueza "a quo", que en el presente caso no nos hallamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso sino ante el instituto de un precario, sin que el pago de suministros y gastos de la vivienda desvirtúen la antedicha afirmación. Se alza la parte demandada contra la meritada resolución solicitando de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: a) inadecuación de procedimiento al no estar ante una relación jurídica de precario en sentido estricto sino ante un comodato pues se pactó un uso determinado a la vivienda: que sirviera de domicilio familiar a la demandada; b) al continuar el uso que motivó la cesión del uso de la vivienda no procede su restitución a la actora; c) no existe gratuidad al haberse abonado gastos de la vivienda y el IBI que es un tributo que recae sobre la propiedad; y d) existe una cuestión compleja por cuanto la demandada trabajó, sin recibir remuneración a cambio, durante años en el negocio familiar; la madre prometió a cada hijo una vivienda; la madre administra desde hace años la herencia del padre, esto es, el negocio familiar, por lo que estaríamos ante "un pacto tácito" por el cual se permite a la madre administrar la herencia paterna a cambio de respetar la cesión de la vivienda, cuestión que debería ser analizada en el juicio ordinario correspondiente.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, este mismo Tribunal en su sentencia de 30 de julio de 1997 , señaló "que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirse a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, la de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma, bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de la parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

Sin embargo, la nueva LEC de 2000 no contiene un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".- Conforme al artículo 248.2.2 LEC , el juicio verbal pertenece "a la clase de los procesos declarativos", pasando el juicio de desahucio por precario a tener carácter plenario, ya que, la sentencia que recaiga en el mismo, tendrá eficacia de cosa juzgada al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia. En el actual diseño del juicio verbal de "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca" ( art. 250.1-2º de la LEC ), no cabe argumentar, por tanto, "cuestión compleja", tal y como sucedía en el anterior juicio de desahucio por precario de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en el presente juicio verbal aludido pueden discutirse con plenitud, cualquiera que sea la cuantía del litigio y por su carácter plenario, todas las cuestiones que afecten a la relación jurídica debatida, sin que quepa diferirlas a un proceso posterior, cuando es en su seno en el que deben ser dilucidadas y, por tanto, resueltas en el mismo, debiendo recordar que cualquier relación simple o compleja con la propiedad debe ser, no sólo invocada, sino adecuadamente probada y justificada en el proceso. En definitiva, de la actual regulación del juicio verbal de desahucio por precario se infiere que se trata de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, si bien que referida sólo al tema de la posesión y no de la propiedad, y así lo ha venido declarando esta Sala en resoluciones anteriores de las que son muestra, entre otras, las sentencias de 30 de diciembre de 2010 y 3 de febrero de 2011 , concluyendo que la vigente regulación no permite la alegación de "cuestión compleja", tal y como sucedía en el anterior juicio de desahucio por precario de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- En los procedimientos en los que se ejercita la acción de desahucio por precario, procede examinar -y así se recuerda en la sentencia apelada- de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, título que ha de ser alegado y probado por el demandado. Y, a la vista de las actuaciones practicadas, resulta de aplicación la doctrina contenida en, entre otras, la sentencia ya citada de esta misma Sala de 3 de febrero de 2011 , relativa a que la cesión realizada por tiempo ilimitado, convierte en precarista al demandado pues es imposible un comodato con una duración indefinida al ser el plazo concreto y determinado una de las señas de identidad de dicha institución. Doctrina que es la aplicada en la sentencia apelada y que se reitera por este Tribunal frente a las alegaciones de la parte apelante relativas a que la relación jurídica que une a las partes es la propia de un comodato. En consecuencia, no existe la alegada inadecuación de procedimiento ya que la cuestión litigiosa que debe resolverse por causa del motivo de oposición a la acción ejercitada es, precisamente, la cualidad de precarista de la demandada hoy apelante.

A mayor abundamiento, no resulta ocioso traer a colación aquí la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 2 de octubre de 2008 , doctrina reiterada con posterioridad en, entre otras, la STS de 22 de octubre de 2009 , en la que se recuerda que se ha unificado la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio, en los siguientes términos: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Cierto es que en el presente caso no nos hallamos ante el supuesto concreto objeto de las antedichas resoluciones judiciales, pero si concurren ciertas similitudes por tratarse de un supuesto en el que la actora es la madre de la demandada y le autorizó a usar la vivienda de su propiedad como domicilio familiar, autorización que, ahora, ha sido revocada. En las antedichas resoluciones, el Alto Tribunal tuvo en cuenta, entre otras consideraciones, que en los casos en que "la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes" y que, "cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista".

CUARTO.- En relación a la "gratuidad de la cesión", comparte la Sala la afirmación de la Juzgadora "a quo" relativa a que tal gratuidad no se halla desvirtuada por el hecho de que la demandada venga abonando los gastos de comunidad o haya abonado en ocasiones el IBI, o abone reparaciones inherentes al uso y disfrute de la vivienda (instalación eléctrica y el termo), por cuanto, y así se ha venido declarando por la jurisprudencia, el pago de suministros y gastos de la vivienda como contribuciones (esto es, el vigente IBI) y gastos de comunidad, no constituyen contraprestación por la ocupación, sino gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad. Pero es que, además, y tal como se declaraba en la sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de noviembre de 2007 , "La estrecha relación familiar existente entre los litigantes, padre e hija, es factor suficiente para justificar la gratuidad de la cesión de la vivienda por parte del primero a la segunda, aquí demandada, pero en modo alguno resulta determinante para la calificación jurídica de la cesión, en la medida en que la gratuidad es elemento común a ambas instituciones (respecto del comodato, expone el art. 1741 CC , que si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato). Por lo demás, también es de notar que el precario no es incompatible, al contrario, se justifica con la relación de parentesco por consanguinidad del dueño de la vivienda con la cesionaria". Debiendo rechazarse, por inaplicable al presente caso, la doctrina contenida en la sentencia de la AP de Córdoba de 18 de noviembre de 1996 , consistiendo los pagos en ella contemplados en cuotas hipotecarias que correspondían al actor, lo que no es el caso.

Y, por último, conviene recordar que el presunto pacto entre la madre y los hijos o, la hija hoy demandada, no pasa de ser una afirmación de parte huérfana de acreditación, tal como se afirma en la sentencia apelada y no es desvirtuado por la apelante en su escrito de recurso, de manera que, recayendo la carga de la prueba de su existencia sobre la demandada que lo alega frente a la pretensión deducida en la demanda, las consecuencias negativas de tal falta de acreditación sobre dicha parte han de parar, conforme hoy se establece en el artículo 217 LEC .

QUINTO.- La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva, en materia de costas procesales causadas en esta alzada, su expresa imposición a la parte apelante, tal como se dispone en el artículo 398.1 LEC .

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por doña Rebeca , representada en esta alzada por el procurador Sr. Colom, contra la sentencia de 7 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en el procedimiento de desahucio por precario seguido bajo el nº 1.265/2010, del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Catalina María Moragues Vidal, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.