Sentencia Civil Nº 487/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 158/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 158/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1179/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña

Deliberación el día: 15 de noviembre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 487/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 158/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1179/09, sobre "Derribar claraboyas y cubiertas de terraza", seguido entre partes: Como APELANTE: D. Jose Manuel , representado por el Procurador Iglesias Ferreiro; como APELADOS: D. Ángel , Dª Eloisa y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , representados por el Procurador Sr. Cortiñas Fariña y como demandado que no formula oposición DON Ruperto .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 31 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortiñas Fariña, en nombre y representación de doña Eloisa y de don Ángel , que actúan en su propio nombre y en interés de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 O Burgo, Culleredo, contra Don Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez González, y contra Don Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro, y debo condenar a los demandado al derribo tanto de las cubiertas instaladas en los patios de luces como de las claraboyas existentes en las mismas, restituyendo los patios a su estado original. Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el Sr. Ángel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, de fecha 31 de mayo de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Eloisa y de don Ángel , que actúan en su propio nombre y en interés de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 O Burgo, Culleredo, contra Don Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez González, y contra Don Jose Manuel , representado por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro, y la condena de los demandados al derribo tanto de las cubiertas instaladas en los patios de luces como de las claraboyas existentes en las mismas, restituyendo los patios a su estado original. Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Formulan los demandantes, Doña Eloisa y Don Ángel , que actúan en su propio nombre y en interés de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , O Burgo, Culleredo, demanda de juicio ordinario contra Don Ruperto y Don Jose Manuel , propietarios, respectivamente, de los pisos NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 del citado inmueble, solicitando se acuerde el derribo tanto de las cubiertas instaladas en los patios de luces como de las claraboyas existentes en las mismas, restituyendo los patios a su estado original.

Frente a la reclamación actora, D. Jose Manuel , -propietario de la vivienda NUM001 NUM003 -, opone que instaló la cubierta con el consentimiento de los demás vecinos obtenido poco después de la construcción del edificio, siendo la cubrición inicial sustituida por la actual hace aproximadamente treinta años, sin que se haya producido queja alguna por parte de ningún vecino hasta el momento, y sin que cause ninguna molestia al piso superior. Por otra parte, y con el fin de poder limpiar con más facilidad la cubierta, -puesto que al construir el tejadillo en la terraza colindante resultaba difícil hacerlo-, se procedió a instalar una claraboya en la misma, que cierra desde el interior y no supone ningún riesgo de seguridad para los pisos superiores. En suma, alega la existencia de consentimiento tanto expreso como tácito de todos los copropietarios, y prescripción de la acción ejercitada.

Por su parte, D. Ruperto -propietario de la vivienda NUM001 NUM002 del citado inmueble-, alega que para la instalación de la cubierta sobre el patio obtuvo el consentimiento de los propietarios presentes en una Junta celebrada hace unos cinco años, habiendo sido tolerada y consentida durante este tiempo. Por otra parte, y en relación con la claraboya, alega que para evitar la suciedad del patio de luces y poder efectuar una correcta limpieza, instaló una trampilla estrecha que no entraña riesgo alguno para la seguridad del edificio ".

"Segundo.- Planteados como antecede los términos de debate, hemos de recordar que, entre los elementos considerados comunes, a los cuales se extiende el derecho de copropiedad de los integrantes de la comunidad de propietarios y cuya alteración requiere el consentimiento unánime de todos los copropietarios, se encuentran los patios del edificio, los cuales, de acuerdo con el art. 396 del CC , también deben ser presumidos como elementos comunes, aunque accidentales o por destino, como son los patios interiores o centrales que sirven para dar luz y ventilación a la parte interna del inmueble, sin perjuicio de que pueda atribuírseles carácter privativo en virtud de lo establecido en el título constitutivo ( SSTS 13 marzo 1981 , 23 mayo 1984 , 31 enero 1985 , 17 julio 1987 , 5 julio 1991 , 6 mayo 1994 , 6 noviembre 1995 , 24 febrero 1996 y 29 octubre 2001 ). Por otra parte, su condición de elemento común es compatible con el uso privativo o exclusivo del patio por un copropietario determinado... "

"Tercero.- En cuanto a las obras objeto de litis, la doctrina jurisprudencial ha establecido sistemáticamente que el cierre o cubrición de espacios diáfanos, como son los que forman a nivel del suelo el patio de luces, suponen la realización de obras que requieren el consentimiento unánime de todos los miembros que formen la junta de propietarios del edificio ( SSTS 3 de febrero de 1994 , 16 de julio de 1992 , 23 de marzo de 1992 , 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1990 y 3 de julio de 1989 , entre otras muchas). Si los espacios sobre los que se realiza la obra tienen la consideración de elementos comunes, aún cuando por su situación se haya adjudicado su uso en exclusiva a uno de los espacios privativos, la realización de las obras está prohibida por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distinto del espacio privativo de cada comunero ( STS 24 de febrero de 1996 ), hasta el punto de que las reparaciones urgentes deben ser comunicadas al administrador. Por ello, para la realización de este tipo de obras se requiere siempre el previo consentimiento unánime de todos los comuneros, conforme a la norma primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto afectan al título constitutivo de la Comunidad, según establece el artículo 12 de la misma Ley ( SSTS 13 de marzo de 1981 , 9 de enero de 1984 , 3 de julio de 1989 , 10 de julio de 1991 , 22 de julio de 1999 , y 13 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

En el presente caso resulta acreditado que los demandados han alterado un elemento común, sin el consentimiento del resto de los comuneros. Alega D. Jose Manuel , que instaló la cubierta con el consentimiento de los demás vecinos obtenido poco después de la construcción del edificio, lo que no consta. Por su parte, D. Ruperto alega que para la instalación de la cubierta sobre el patio obtuvo el consentimiento de los propietarios presentes en una Junta celebrada hace unos cinco años, Junta a la que acudieron su esposa, Dª Josefa , acompañada de su hija, Dª Marí Trini , siendo autorizada la colocación de la cubierta por todos los presentes, -D. Jose Manuel (propietario del NUM001 NUM003 ) y por el Sr. Eulalio (propietario del NUM004 NUM002 )-, si bien dice que no quedó reflejado en el Acta de la Junta, lo que tampoco ha quedado acreditado. Por otra parte, dicha cubrición causa perjuicios y molestias pues es foco de suciedad, lo que reconocen los propios demandados al proceder a abrir unas claraboyas para facilitar su limpieza, elemento que su vez genera inseguridad para los pisos situados en la segunda planta del inmueble -propiedad de los demandantes- a los que se puede acceder fácilmente desde el tejado de la cubrición, según resulta de las fotografías (doc. nº 6), alegando la defensa del Sr. Jose Manuel que la claraboya cierra desde el interior, lo que únicamente significa que el acceso queda condicionado al permiso o autorización del propietario del piso NUM001 . También provoca molestias derivadas del ruido del agua de la lluvia, según manifiestan el Sr. Ángel y D. Eulalio , que dice que con anterioridad al actual ocupante de la vivienda, allí estaba Auto Deportivo, a quien no molestaba el ruido porque no vivía allí ".

"Cuarto.- Llegados a este punto, hemos de determinar la realidad del tiempo transcurrido desde la realización de las obras objeto de litis, para lo que hemos de distinguir entre realizada por el propietario del piso NUM001 NUM003 , y la ejecutada en el NUM001 NUM002 .

En cuanto a la primera de ellas, de la prueba practicada resulta acreditado que sobre el año 1981, su propietario instaló un tejadillo de uralita, sustituyendo el mismo por una cubrición, cerrada, que comprende todo el patio (tal y como se evidencia en las fotografías aportadas por la actora -doc. nº 6), a partir del año 1999. En cuanto al tejadillo inicial, el propio Sr. Jose Manuel reconoce en el Acta de la Junta General de la Comunidad celebrada el 26/02/09, que la cubierta de su terraza está instalada desde hace más de 28 años; el testigo D. Benedicto manifiesta que cuando fue a vivir a dicho inmueble, sobre el año 1985 ó 1986, el NUM001 NUM003 tenía un tejadillo de uralita, marchándose en el año 98 y, durante todo este tiempo, el tejadillo estuvo colocado de la misma forma; también D. Eulalio , -que fue propietario del piso NUM004 NUM002 del inmueble-, dice que cuando llegó, D. Jose Manuel tenía un plástico de uralita, y se marchó en el año 1999. Por otra parte, no se puede equiparar en modo alguno, un tejadillo de uralita, con una obra consistente en un cierre permanente con perfiles de aluminio, que ocupa todo el patio, pasando a formar parte de la propia vivienda pues de las fotografías aportadas por la demandada se puede apreciar la existencia de un mueble y el uso de tal espacio -común- como si de una estancia del propio piso se tratase.

Y en relación a la cubrición del piso NUM001 NUM002 , el codemandado D. Ruperto sostiene en su escrito de contestación que hizo la cubrición del patio hace unos cinco años, lo que contradice lo manifestado por su hija en el acto de juicio de que se llevó a cabo a finales de 2002 o principios de 2003. La demandante manifiesta que se realizó hace unos cuatro años y el demandante dice que cuando compró su piso, el 13/02/03, no estaba al tejadillo del NUM001 NUM002 , que colocarían a los 3 o 4 años. Por último, Dª Antonia , -Presidenta de la Comunidad-, cree que cuando compró su piso en el año 2005, el patio del Sr. Ruperto no estaba cubierto, desconociendo el resto de los testigos este extremo. Por lo dicho, y no habiendo acreditado el demandado la fecha de ejecución de la cubrición, lo que podía haber hecho fácilmente, hemos de estar a lo manifestado por los demandantes, y fijar la fecha de cubrición del patio del piso NUM001 NUM002 , en el año 2006.

Siendo ello así, es claro que no ha transcurrido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción entablada en ninguno de los dos casos ".

"Quinto.- Llegados a este punto, hemos de determinar si concurre en el presente caso, el consentimiento tácito de la Comunidad en relación con las obras litigiosas, tal y como sostienen los codemandados....

En este caso de autos, en Junta General Ordinaria celebrada el 20 de febrero de 2008, la Comunidad de Propietarios del inmueble.... acordó requerir a los propietarios del piso NUM001 NUM002 para que ejecute la oportuna reforma en el tejadillo instalado, que no limite los derechos de acceso a dicho patio de los pisos superiores como ya se ha tratado en anteriores juntas, se considera necesario rebajar la altura del mismo en 50 centímetros y establecer un sistema que permita su correcta limpieza por parte de los propietarios del NUM001 NUM002 (punto 5º del orden del día).

En relación al piso NUM001 NUM002 no puede hablarse de consentimiento tácito pues acreditado que la cubrición se hizo en el año 2005 ó 2006, siendo el requerimiento de la Junta de la Comunidad de fecha 20/02/08 -que no se cuestiona haber recibido-, en la que, además, se hace constar que este tema ya se ha tratado en anteriores juntas, no es de aplicación la doctrina anteriormente expuesta.

En cuanto al piso NUM001 NUM002 , (hay que entender NUM003 ), ha de indicarse con carácter previo que, si bien el acuerdo de 20 de febrero de 2008 solo se refería al piso NUM001 NUM002 , D. Ángel explica que el gestor dijo que, para simplificar iban a referirse a uno solo de los pisos, pero si quitaban la cubrición de uno, afectaba al otro; y la Sra. Antonia dice que en las distintas reuniones se habló de que tenían que retirar los tejadillos tanto el NUM001 NUM002 como el NUM001 NUM003 . En la Junta de 2/12/08, dentro del punto 1º del orden del día, se menciona lo acordado en la Junta ordinaria celebrada en el mes de febrero de 2008, donde se requería a los propietarios de los primeros a acometer reformas en los tejadillos instalados en los patios comunitarios. Se informa que tanto la Administración como el Presidente ha mantenido conversaciones con dichos copropietarios de conformidad con lo acordado en la junta. Además, el propio Sr. Jose Manuel reconoce en su escrito de contestación que, pese a que en la junta de 20/02/08 no se manifestó queja alguna respecto a él, procedió a instalar una claraboya a fin de evitar problemas al piso superior.

Dicho lo anterior, tampoco en relación al piso NUM001 NUM002 (hay que entender derecha) puede hablarse de consentimiento tácito pues ya en el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el 20 de febrero de 2008, se dice que la reforma en el tejadillo instalado, para no limitar los derechos de acceso a dicho patio de los pisos superiores, ya se ha tratado en anteriores junta (punto 5º del orden del día). Como se dijo, la cubrición de este piso se considera hecha a partir del año 1999, pues -como se dijo- no puede equipararse un tejadillo de uralita, con la obra actualmente existente, desprendiéndose de la testifical practicada que los vecinos que vivían en el inmueble cuando estaba el tejadillo de uralita, no vivían cuando se cambió la cubierta, mientras otros, como el demandante y la Sra. Antonia , han comprado los pisos en el inmueble recientemente (2003 y 2005, respectivamente), manifestando la demandante Sra. Eloisa que tiene el piso alquilado. De lo expuesto, no puede concluirse la existencia de un consentimiento tácito para la realización de la obra ejecutada por el Sr. Jose Manuel .

Por todo lo dicho, procede estimar la demanda y condenar a los demandados al derribo tanto de las cubiertas instaladas en los patios de luces como de las claraboyas existentes en las mismas, restituyendo los patios a su estado original ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Manuel , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se vuelve a incidir en una de las cuestiones que ya fueron argumentadas, en el escrito de contestación a la demanda y que se refiere a la falta de legitimación activa de los demandantes para la formulación del presente litigio.

Concretamente se alegaba la falta de legitimación activa de los actores por no actuar en beneficio de la comunidad de propietarios de la casa en que se encuentra ubicados los patios litigiosos. Es cierto que existe constante jurisprudencia que autoriza a cualquier copropietario a actuar en beneficio de la comunidad de bienes, si bien el ejercicio de cualquier acción en este sentido tiene como requisito el que expresamente se ejercite en beneficio de la comunidad, y en este caso, los actores no afirman en ningún momento, como establece la jurisprudencia como requisito, que actúen en beneficio de la comunidad de propietarios, sino todo lo contrario, afirman al justificar su legitimación que actúan " como propietarios directamente perjudicados por dichas obras" .

La falta de actuación en beneficio de la comunidad que no se refleja en la demanda implica la estimación de la excepción de falta de legitimación activa que fue alegada en nuestra contestación e indebidamente desestimada en la instancia.

2º) Entrando en el fondo del asunto, ha de estudiarse si existe un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios, o bien si la acción ha prescrito tal y como se argumentaba en el escrito de contestación a la demanda. En este sentido hay que mostrar extrañeza por las conclusiones y suposiciones que hace la sentencia de instancia, que son totalmente contrarias a la prueba practicada en el acto del juicio.

a) En relación con el tiempo transcurrido desde que se cubrió con un tejadillo el patio del piso NUM001 NUM003 , propiedad de Don Jose Manuel , se han aportado con la contestación a la demanda fotografías de cumpleaños celebrados hace más de 25 años en el espacio litigioso, en que se puede apreciar a la hija pequeña de D. Jose Manuel como ha reconocido la actora. Es la misma la que, al rendir la prueba de interrogatorio, reconoce que adquirió su piso en el año 1970 y al preguntarle cuando se instaló la cubierta afirma no recordarlo, lo que demuestra, bien a las claras, que su instalación fue hace mucho tiempo. El otro codemandado Don Ángel afirma que el tejadillo ya estaba colocado cuando era niño y que conoce el edificio desde el año 1974.

Pero la conclusión sobre la fecha en la que se tapó el patio queda aún más clara de la prueba testifical. Así la Sra. Marí Trini afirma que ya desde que era pequeña hace unos 30 años, visitaba la casa del demandado, y existía la cubierta; Don Benedicto declara que cuando llegó al edificio en el año 1985 ya existía la cubierta; Doña Francisca afirma que el tejadillo ya estaba colocado cuando era un niña y que conoce el edificio desde el año 1974; Don Julián que vivió en el edificio entre el año 1970 y 1984 afirma que el tejadillo se instaló aproximadamente en el año 1977, previo consentimiento de los demás propietarios, si bien no se reflejó en el Libro de Actas, como explicó, porque la comunidad todavía no se había constituido formalmente y carecían del mismo.

b) Frente a ello la sentencia de instancia hace una suposición carente de toda prueba, y afirma gratuitamente que el tejadillo no mantuvo la misma configuración desde el principio. Nada más incierto. Don Benedicto testifica que el tejadillo siempre estuvo así, primero con uralita y luego con policarbonato, al igual que lo afirman los demás testigos. Resulta en este punto incomprensible que la sentencia de instancia afirma que la instalación anterior del tejadillo era diferente, salvo por la sustitución de los materiales, cuando ningún testigo, ni siquiera la propia parte actora, ha afirmado nunca tal cosa.

Es absolutamente irrelevante que los materiales que constituían la cubrición fueran sustituidos debido a su antigüedad, por cuanto lo que se trata de determinar es si el demandado venía ocupando el patio con una construcción de carácter permanente y lo cierto es que, aparte de los testimonios obrantes en autos, no podría ser de otra manera desde el punto y hora en que se han aportado fotografías de las celebraciones que tuvieron lugar allí hace muchos años.

A los efectos de la prescripción o de acudir el consentimiento de la comunidad a la cubierta que existía en el patio del apelante es irrelevante el material de que estuviera hecha la cubierta fuera uno u otro o que hubiera que sustituirlo por su edad.

3º) Además existen otros hechos que determinan, aparte de la existencia de la prescripción que ya fue alegada, que ha existido un consentimiento tácito por parte de la comunidad hasta fechas muy recientes.

a) En primer lugar, el largo tiempo transcurrido, más de 30 años, sin que se formulara ninguna queja al respecto. Hay que resaltar que no se formulan ninguna oposición al tejadillo hasta que se cierra el del otro patio colindante como expresamente reconoce la presidenta de la comunidad al rendir el interrogatorio. De hecho la primera junta de propietarios en que se trata el tema es la de 20 de febrero de 2008, y en la misma no se refiere en ningún momento al tejadillo del apelante, sino al del piso NUM001 NUM002 , como se puede comprobar del tenor literal del acta. Y frente a la claridad y literalidad del acuerdo de la Junta, extrañamente, la sentencia de instancia hace un razonamiento ilógico, por cuanto afirma que el acta no refleja la realidad ya que se refería a los dos tejadillos, y ello por la simple afirmación del actor.

b) En cualquier caso es evidente que hasta el año 2008, y al menos desde el año 1975 o 1977, la cubierta estuvo colocada sin objeción alguna por parte de los comuneros, lo que implica el transcurso de un plazo más que suficiente, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, que deduce la existencia de consentimiento tácito por el transcurso de tiempo sin oposición por parte de los copropietarios.

c) Además, existen otra serie de hechos que acreditan la existencia de dicho consentimiento como es el hecho de que la comunidad no solicita que se retiren las cubiertas de los patios, sino que se acuerda, en un primer momento, que se busque una solución para su mejor limpieza, por lo que se instalaron claraboyas a fin de poder limpiar. De hecho la comunidad nunca acordó iniciar acciones judiciales contra el apelante, sino que, ante la insistencia de los demandantes, los autorizó a que iniciaran las acciones legales a tal fin.

Lo cierto es que la cubierta instalada por el apelante no causa perjuicio alguno ya que la claraboya instalada solamente puede abrirse desde el interior, por lo que cualquier persona que quisiera acceder a ella tendría que pasar previamente al piso de su propiedad.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandantes se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En lo que se refiere a la alegación de falta de legitimación activa, por un lado los demandantes estarían legitimados como propietarios, directamente afectados -Nuestra jurisprudencia ha venido considerando la legitimación es estos casos, tanto de la comunidad de propietarios como de cualquier comunero que actúe en beneficio y nombre de dicha comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común-, y, por otra parte, lo cierto es que ya en el escrito de demanda se manifiesta que actúan en su propio derecho y en interés de la comunidad de propietarios; presentándose en prueba de ello acta de la junta de propietarios en la que la comunidad manifestaba por unanimidad disconformidad con las construcciones objeto del procedimiento y requiere a los demandados su demolición, acordándose finalmente que los ahora demandantes asuman los costes del procedimiento debido a la falta de fondos de la comunidad.

2º) Se pretende de contrario una nueva valoración de la prueba a pesar de que la sentencia de instancia está perfectamente fundamentada y basada en un análisis exhaustivo de la practicada en autos.

Lo cierto es que, lejos de acreditar una posible prescripción de la acción o el transcurso de un largo plazo sin oposición a la obra que pudiera dar lugar al reconocimiento de un consentimiento tácito, de la prueba practicada únicamente se puede deducir que la cubierta objeto de procedimiento estaba instalada en el año 2003, sin que se pueda establecer un momento anterior para su construcción más allá de que no existía en 1999, y que a partir de 2006 se empezó a requerir a los propietarios de los primeros su demolición.

En cuanto a la valoración de la prueba que realiza el apelante:

- La famosa fotografía del cumpleaños de la hija de Don Jose Manuel fue efectivamente mostrada a la Sra. Eloisa , quien, si bien reconoció a la hija, no fue capaz de determinar su edad y, lo más relevante, no reconoció el patio en que se realiza la foto. No se ha acreditado por tanto, ni que se trate del mismo espacio, ni el tiempo supuestamente transcurrido. Dicha foto solo serviría para acreditar precisamente que la construcción que en ella aparece no es la actual (No hay más que compararla con la primera de las fotografías presentadas en la contestación a la demanda).

- En cuando a los testigos, son precisamente sus declaraciones las que permiten establecer la instalación de la cubierta entre los años 1999-2003:

Todos los testigos de la contraparte resultaron ser antiguos propietarios que recordaban que el patio del Sr. Jose Manuel estaba cubierto sobre los años 80, pero recordaban también que lo que existía era un tejadillo de uralita y manifestaron que no había cambiado cuando se fueron, haciéndolo los últimos de ellos en los años 1998 (el señor Benedicto ) y 1999 (el señor Eulalio ). Durante estos años los antiguos propietarios dejaron el edificio y los testimonios de propietarios nuevos (Sra. Ángel en 2003 y la presidente señora Antonia en 2005), establecen que cuando ellos llegan se encuentra instalada la cubierta actual; cubierta que nada tiene que ve con un tejadillo de uralita, que nunca ha sido consentida.

3º) La conclusión de que existe un evidente cambio de estructura no parte por tanto de "una suposición carente de toda prueba", pues, además de las testificales, en la propia contestación a la demanda se afirma que "se construyó una cubrición del patio que fue sustituida por la actual" .

Los hechos acreditados ponen de manifiesto el evidente abuso del Sr. Jose Manuel , quien aprovechando que los antiguos propietarios han ido abandonando el edificio (bien vendiendo sus pisos o bien alquilándolos), y que los que van llegando desconocen los acuerdos previos, o son meros inquilinos, decide, por su cuenta y riesgo, instalar una estructura rígida de aluminio y cristal, que cierra completamente el habitáculo y cubre todo el patio de luces a modo de ampliación de su vivienda y apropiarse de dicho espacio. Todo ello sin pedir autorización alguna y haciendo caso omiso cuando el resto de los copropietarios empieza a poner de manifiesto los perjuicios que dicha construcción les ocasiona.

4º) De la prueba practicada en autos se deduce que la obra objeto de procedimiento es relativamente reciente, muy lejos de los plazos pretendidos de contrario, y que en cuanto los demás propietarios tienen conocimiento y comienzan a padecer los perjuicios derivados de su construcción, ponen de manifiesto su oposición a la misma.

La propia sentencia enumera los indicios que le llevan a la conclusión de que las decisiones de la junta afectaban a ambos primeros, y señala hasta 4 medios de prueba que llevan a esta conclusión:

a) La declaración del Sr. Ángel . Su explicación resulta creíble porque es lógica, es coherente, y se ve además apoyada por los demás elementos probatorios.

b) La Sra. Antonia , presidenta de la comunidad y presente en las juntas de propietarios afirma también que las decisiones que se tomaban afectaban a los dos tejadillos.

c) En el acta de la junta siguiente (2/12/2008) menciona expresamente que en la junta anterior "se requería a los propietarios de los primeros".

d) El propio Sr. Jose Manuel manifiesta que instala la claraboya como consecuencia del requerimiento anterior.

En esta junta de propietarios de febrero de 2008 alude ya a juntas anteriores: Los requerimiento se inician cuando, como el propio apelante afirma, se instala la cubierta del otro primero, en el año 2006.

5º) En cuanto al supuesto consentimiento tácito (además de no haberse acreditado el transcurso de un largo período de tiempo sin oposición) como bien argumenta la sentencia de instancia nos encontramos con que los propietarios antiguos desconocen la nueva instalación porque ya no viven allí y los nuevos desconocen si ha sido consentida, pero en cuanto ambos conocen la realidad de los hechos (gracias en parte a la instalación de la segunda cubierta en el otro primero, que hace que pongan en común sus informaciones ante los perjuicios que les ocasionan ambas cubiertas) no dudan en poner de manifiesto su disconformidad, con lo que no existe ningún acto inequívoco que permita hablar de consentimiento tácito, sino todo lo contrario. Desde el momento en que se conocen los hechos, todas las manifestaciones expresas al respecto han sido contrarias, sin que haya transcurrido por otro lado un periodo de tiempo suficiente desde la instalación de la cubierta como para que pueda plantearse la existencia de un consentimiento tácito.

Si en principio se requiere a los demandados para que modifiquen las cubiertas de forma que causen los menos perjuicios posibles es en aras de conseguir una solución intermedia, sin dejar por ello de ser una manifestación expresa de oposición a la cubierta instalada. Se intentó conciliar ambos intereses en una clara manifestación de buena fe que fue rechazada por los demandados. Lejos de eso, instalaron unas claraboyas de nuevo sin autorización de la junta de propietarios que añadieron un nuevo punto de conflicto al generar una mayor inseguridad.

SEGUNDO.- La jurisprudencia reconoce legitimación activa a cualquier comunero para que, en sustitución de la comunidad, y en su beneficio, pueda accionar ante la inactividad comunitaria, en defensa de los intereses comunes ( SSTS 8 mayo 1989 , 20 abril 1991 , 15 y 16 julio 1992 ).

En el caso que se examina, tal y como se hace constar en el encabezamiento del escrito de demanda, los actores actúan en su propio nombre y en interés de la comunidad de propietarios, por lo que es clara su legitimación; resultando incomprensible las alegaciones del recurso de apelación -como, con anterioridad de la contestación a la demanda, -de que en la demanda no se refleja que se actúe en beneficio de la comunidad.

TERCERO.- I.- La acción para reclamar la cesación de obras inconsentidas sobre elementos comunes disfruta de un plazo de 15 años ( STS 1 febrero de 2006 ); y la carga de la prueba del dies a quo corresponde a quien opone la excepción, que ha de acreditar la fecha en que se efectuaron, sin que pueda invertirse el "onus probandi" ( STS 19 diciembre 1990 ).

II.- Si bien es cierto, tal y como recoge la sentencia de instancia, que hace muchos años, en concreto sobre el año 1981, Don Jose Manuel , propietario del piso NUM001 NUM003 , instaló un tejadillo de uralita, no es menos cierto que con posterioridad se sustituyó dicha obra por una cubrición cerrada que comprende todo el patio y llega prácticamente a la altura del piso 2º, tal y como se refleja en las fotografías aportadas por la parte actora; y coincidimos con la sentencia de instancia en cuanto afirma que "no se puede equiparar en modo alguno un tejadillo de uralita con una obra consistente en cierre permanente con perfiles de aluminio, que ocupa todo el patio, pasando a formar parte de la propia vivienda, pues de las fotografías aportadas por el demandado se puede apreciar la existencia de un mueble y el uso de tal espacio -común- como si de una estancia del propio piso se tratase". Por lo tanto, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, el "dies a quo" se inicia en la fecha en que se ha construido el cerramiento de la terraza con las características que tiene en la actualidad.

Ninguna prueba concluyente ha arbitrado el demandado apelante a tal efecto, pues ni siquiera presentó facturas, referentes a la realización de dicha obras, o declaración testifical de la empresa o persona física que las hubiesen realizado; limitándose a proponer prueba testifical, perfectamente valorada por la sentencia de instancia, valoración que comparte este tribunal después de visionar el DVD del juicio, que como mucho puede acreditar que la situación actual de cubrición de la terraza se ha producido a partir del año 1999, pues ninguno de los testigos -a no ser Doña Marí Trini hija del codemandados Don Ruperto - afirmó que con anterioridad a dicha fecha la terraza tuviera la conformación actual.

Por otra parte, tampoco sirve a los fines pretendidos la presentación de dos fotos, que lo único que acreditan es que se está celebrando un cumpleaños, que en la fotografía aparece la hija de Don Jose Manuel cuando era niña, y que las mismas tienen una antigüedad de más de 25 años, pero en ningún caso prueban que dichas fotos hayan sido realizadas en la terraza litigiosa; ni la conclusión que obtiene la parte apelante de la declaración de la demandante doña Eloisa , pues el hecho de que manifieste que no sabe cuando se cubrió el patio, no significa que haya que concluir que ello sucedió hace mucho tiempo.

Por los motivos expuestos no procede la admisión de la excepción de prescripción alegada.

CUARTO.- I.- El consentimiento tácito debe ser probado por quien lo alega ( SSTS 28 abril 1986 , 28 abril 1992 , 23 julio 2004 ) y ha de resultar de actos inequívocos ( SSTS 11 noviembre 19058 , 3 enero 1964 , 19 diciembre 1990 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos, de positivo valor demostrativo, de una determinada voluntad en tal sentido ( SSTS 30 noviembre 1957 , 9 noviembre 1959 , 27 enero 1964 , 11 julio 1994 , 1 de febrero 1995 ). El consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o posibilidad del agente, sin que ofrezca posibilidad de diversas interpretaciones ( SSTS 25 enero 1961 y 10 junio 1966 ), y sin que quepa atribuir tal carácter inequívoco al silencio ( STS 29 enero 1965 ).

II.- Según aparece acreditado, tal y como ya hemos expuesto, si bien es cierto que con anterioridad a la obra litigiosa existía sobre la terraza un tejadillo de uralita, no es menos cierto que a partir del año 1999, se construyó una estructura totalmente nueva, con acristalamiento y perfiles de aluminio, y cubierto, de tal manera que la terraza ha sido incorporada a la vivienda del demandado de forma permanente. No se trata, como afirma el apelante, sin prueba que lo avale, de la simple sustitución de materiales, sino de la construcción de una estructura totalmente nueva que incorpora, con vocación de permanencia, la terraza a la vivienda del demandado, terraza que deja de existir en el patio común.

Se ha de considerar que nos encontramos ante obras que afectan a elementos comunes del inmueble, en concreto, a un patio común, que supone la modificación de la configuración de dicho elemento común. Por ello su realización exige bien autorización expresa en el título constitutivo, que no consta, bien acuerdo unánime de la junta de propietarios, que nunca ha existido, pues el demandado no ha solicitado nunca dicha autorización -o cuando menos no consta que se haya producido dicha solicitud-. Tampoco se puede admitir, como pretende el demandado apelante, que se haya producido un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios para las obras de cerramiento en la terraza, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) No puede deducirse el consentimiento tácito de la antigüedad del cerramiento sin haber actuado contra el mismo la comunidad de propietarios. El simple transcurso como máximo de 9 años, desde el año 1999, hasta el año 2008, no supone un acto concluyente de la comunidad de propietarios, que en todo caso tendría que ser unánime, en orden a la autorización de las obras, por cuanto, entendemos que sería necesario la existencia de actos demostrativos de esa voluntad de los miembros de la comunidad en tal sentido.

2º) Tampoco la tardanza en el ejercicio de la acción conlleva la aplicación de la doctrina del retraso desleal -conforme a la cual resulta contraria a la buena fe un ejercicio de derecho tan tardío que la otra parte tenga razones para pensar que no se iba a actuar- por cuanto como dice la STS de 22-10-2002 , con cita de las del mismo tribunal de 4-2-1994 y las en ella invocadas, "es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia nunca presumible". Por ello la comunidad, en este caso dos propietarios actuando en su propio nombre y en interés de la comunidad, es libre de ejercitar la acción legalmente prevista mientras no prescriba, sin que ello suponga abuso de derecho, porque, como señala reiterada jurisprudencia, éste no existe cuando se utiliza una acción que la ley atribuya expresamente para evitar un perjuicio a quien actúa, como ocurre en los supuestos, como el enjuiciado, en que se ejercita una acción para evitar alteraciones de elementos comunes cometidas por un comunero sin autorización de los demás.

3º) La existencia del consentimiento tácito de la comunidad a las obras realizadas por el demandado en la terraza no aparece acreditado, tal y como pretende el apelante, por el contenido del acta de 20 de febrero de 2008, por cuanto, además de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, que comparte este tribunal, de la que se deduce que en las distintas reuniones se habló de que la retirada de las instalaciones en la terraza eran tanto del NUM001 NUM003 como del NUM001 NUM002 -a pesar de que en aquella reunión de la comunidad sólo se hace referencia al piso NUM001 NUM002 -; en todo caso, ello no conllevaría que se estuviera produciendo tácitamente el consentimiento de la comunidad para la obras de la terraza del piso NUM001 NUM003 , por cuanto de ser así, lo lógico sería hacerlo constar expresamente. Y si tan claro tenía el ahora apelante que esa autorización existía, tendría que haber solicitado, para evitar problemas, que se hiciera así constar en la junta de la comunidad de propietarios.

4º) El consentimiento tácito no puede tampoco fundamentarse en el hecho de que en un principio se requirió a los demandados para que modifiquen las cubiertas, rebajando el tejadillo, por cuanto dicho acuerdo de opción de la comunidad de propietarios perdió su eficacia desde el momento en que el apelante no estuvo conforme y no realizó las obras que le fueron solicitadas por la comunidad de propietarios.

Por lo motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1179/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.