Sentencia Civil Nº 487/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 389/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 389/11 - AUTOS Nº 1312/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº3 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 487/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº389/11 los autos de Divorcio Contencioso nº 1312/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Inmaculada contra Carlos Francisco , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha de dieciocho de noviembre dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martínez en nombre y representación de DOÑA Inmaculada , contra su esposo DON Carlos Francisco , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el Matrimonio de dicho cónyuges, celebrado en Granada el 21 de julio de 1991, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º.- Se mantienen las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 19 de octubre de 2000 del Juzgado de igual clase nº10 de esta ciudad y su partido judicial, con las siguientes modificaciones: Primera.- Procede la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Inmaculada . Segunda.- Se fija en CIENTO OCHENTA EUROS mensuales la suma de D. Carlos Francisco deberá abonar a Dª Inmaculada en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad y discapacitado, cantidad que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Dª Inmaculada designe a tal efecto, y que se revalorizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO. Una vez concedido al demandado el beneficio de asistencia jurídica gratuita, por providencia de 22 de julio de 2010 fue emplazado para que contestase a la demanda en el plazo de once días y, al no hacerlo, por providencia de 17 de septiembre de 2010 se le tuvo por precluido en dicho trámite. Como quiera que una de las peticiones de la demanda de modificación de medidas era la de que la pensión compensatoria, establecida en la sentencia de separación de 19 de octubre de 2.000 , del orden de las 30.000 Pts mensuales, se elevase a 231 €, la Sra. Juez de Instancia la suprimió de oficio no obstante el principio dispositivo que rige en orden a tal auxilio económico, que si para su concesión de requiere la previa petición de parte, también lo es para su supresión, que el demandado hubo de solicitar reconvencionalmente en la contestación a la demanda y no lo hizo, pues si la petición de modificación de medidas definitivas, por variación sustancial de las circunstancias, como es el caso, se ha de hacer, ex Art 775 LEC , por los trámite del Art 770, resulta que la regla 2ª d) le imponía al demandado la petición de supresión por vía reconvencional al contestar a la demanda pues, en suma, lo que pretendía era que aquella medida definitiva establecida en la sentencia de separación fuese suprimida, petición que se hubo de acompañar de la correspondiente prueba con la consiguiente posibilidad de contradicción a la parte contraria. Lo que quiere decir que ha de mantenerse la pensión establecida en la sentencia de separación desde el momento en que, incumbiéndole a la actora la carga de la prueba del cambio sustancial de circunstancias, no lo ha hecho. Dándose la circunstancia de que la suma interesada por tal concepto no es porque haya cumplido con esa carga de prueba, sino por el concepto de actualización de la establecida en la sentencia de separación que, habiendo reconocido el demandado en el acto del juicio no haberla prestado prácticamente desde el dictado de aquella sentencia, se hubo de reclamar mediante la oportuna demanda de ejecución de titulo judicial.

SEGUNDO. En orden a la pensión alimenticia, la suma de 180 € mensuales se estima adecuada como contribución del demandado al constar que, efectivamente, las circunstancias existentes en la fecha de la adopción de la medida en la sentencia de separación han cambiado sustancialmente, al habérsele reconocido a Alejandro un grado de minusvalía física y psíquica del 34% desde febrero de 2009, por cuyo concepto no consta reciba ninguna prestación social (sin que ello quiera decir que no pueda percibirla en el futuro), estimándose que siendo realmente exigua esa cantidad, como el Art 93 CC le impone a ambos progenitores el deber de contribuir proporcionalmente al pago de la pensión, en función de sus recursos económicos, no hay prueba alguna, de la incumbencia de la actora (y sin perjuicio de que, en éste materia, el Tribunal pueda actuar de oficio) acreditativa de que el demandado tenga algún tipo de ingreso económico, cuando no percibe siquiera una prestación por desempleo, que sí la percibía la esposa en la fecha de la demanda, por lo que se considera es preferible que se le imponga una pensión que pueda asumir y pagar, a fijar otra de mayor cuantía que podría servirle de excusa, por inasumible, para no pagarla.

TERCERO. No procede pronunciamientos sobre costas en la alzada, conforme al Art 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Inmaculada , revocando la sentencia en cuanto a la supresión de la pensión compensatoria, que se mantiene la establecida en la sentencia de separación, confirmándose en el resto; sin pronunciamiento sobre costas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.