Sentencia Civil Nº 487/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 756/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 487

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORROX

ROLLO DE APELACION Nº 756/10

JUICIO Nº 398/09

En la ciudad de Málaga, a diez de noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 398/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Elvira Téllez Gámez, en nombre y representación de DON Hernan y DOÑA Dulce .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por doña Dulce y don Hernan frente a don Mario y doña Josefina , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR al interdicto promovidos por aquéllos, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones deducidas por la parte actora, y condenando a esta última al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2009, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Torrox, se alzan los apelantes DOÑA Dulce y DON Hernan , alegando una interpretación errónea de las pruebas practicadas por parte del Juzgador de instancia, así como una vulneración de lo establecido en los artículos 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 441 y 446 del Código Civil .

Y mantiene que de ninguna manera se puede considerar que el problema de la presente litis exceda del ámbito de la llamada tutela sumaria de la posesión, puesto que se ha acreditado de forma irrefutable dos de los tres puntos para que la pretensión solicitada pueda prosperar:

a) la existencia del camino por la que venían pasando desde hace unos veinticinco años para acceder a su propiedad;

b) la perturbación a ese paso que venían utilizando mediante la colocación a la entrada del camino de dos postes a cada lado del camino y unido a una cadena, y mediante la colocación de un montículo de arenas justamente al lado.

A ello añade que resulta paradójico que de la prueba pericial diga la Juzgadora que tiene escaso valor probatorio, cuando dicho perito respondió de forma clara y precisa que giró la visita a mediados del mes de marzo de 2009, y que el camino estaba cortado en su inicio con la colocación de una cadena y un montículo de tierra, testificando que ese corte estaba realizado recientemente y que seguramente se habría realizado en el mes de febrero de 2009, puesto que la tierra del montículo estaba húmeda, suelta y no contenía vegetación alguna y por el aspecto que presentaba el cemento que sostenía los postes que sujetaban las cadenas.

En definitiva, estiman que atendiendo a la declaración del perito, la acción ejercitada no ha prescrito, puesto que la demanda se interpuso con crece dentro del año de la perturbación.

SEGUNDO.- El Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el propio despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en este clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente; por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, para defender el cual tiene las acciones pertinentes entre las que no se encuentra la interdictal de retener o recobrar. Los presupuestos del Interdicto de Retener o de Recobrar la posesión son los siguientes:

Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación.

Que al demandado les sean imputables los actos de perturbación o despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva.

Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo. Con ello, se configura el Interdicto de Retener o de Recobrar la Posesión como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quién tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derechos como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del C. Civil ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de la cosa, o con violencia ( artículo 444 del C. Civil ); debiendo significarse que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiéndose por tal la conciencia de que el despojante tiene de que el acto que ejecuta es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

TERCERO.- El debate han de centrarse en el punto relativo al transcurso del tiempo previsto en el artículo 439.1 de la expresada Ley Procesal por cuanto que no es suficiente que el accionante demuestre el hecho de la posesión y el despojo o perturbación producido por la parte demandada sino que, además, se exige que los actos ejecutados por ésta resulten consumados dentro del año anterior a la fecha de interposición de la demanda judicial, ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción; tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento.

Es decir, se debe insistir en que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción , lo que adquiere relevancia ante la imposibilidad de interrupción del plazo, y en segundo lugar que la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora accionante. Así en relación con ambas cuestiones la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 12 de mayo de 2005 establece que " se debe analizar en primer lugar, si el ejercicio de la acción se ha hecho dentro del plazo anual a que se refiere el art. 439.1 LEC ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto (que mantiene la misma exigencia anteriormente establecida en el art. 1653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º CC , la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Por tanto, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal y al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora".

En el mismo sentido la SAP de Sevilla, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2009 precisa que " Este requisito temporal, que constituye un presupuesto de admisión de toda demanda de tutela sumaria de la posesión, según la mayoritaria opinión jurisprudencial y doctrinal es un plazo de caducidad con todos las consecuencias que de ello derivan, entre las que cobran especial relevancia las de tratarse de un plazo de carácter objetivo, necesario y fatal, no susceptible de interrupción, y supone además que corresponda al actor la carga de probar que su acción de protección la ha entablado dentro del citado plazo anual desde la producción del acto de despojo, requisito que por ello es constitutivo de su pretensión".

Y en el supuesto sometido a revisión de este Tribunal de apelación resulta acreditado que el acto de despojo denunciado - la colocación de dos postes y una cadena y un montículo de arena-, tuvo lugar en el año 2007, como así se desprende de la declaración del codemandado Don Mario y de la testifical de Don Pedro Miguel , no habiendo acreditado la parte demandante, a quién correspondía la carga de la prueba, que no había transcurrido un año desde el acto de perturbación o despojo hasta la interposición de la demanda A ello hay que añadir que se discrepa de la argumentación de la sentencia en el sentido de que se trata de una plazo de prescripción pues, como se ha dicho, se trata de un plazo de caducidad, no siendo de recibo las alegaciones de los recurrentes en el sentido de que la excepción de prescripción debe ser probada por los demandados al ser éstos los que la alegan y por tanto la carga de la prueba les corresponde a ellos, pues se insiste en que se trata de un plazo de caducidad cuya prueba corresponde a los accionantes, y que en el presente caso no han acreditado.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Elvira Téllez Gámez, en nombre y representación de DOÑA Dulce y DON Hernan , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrox , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 398/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.