Sentencia Civil Nº 487/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 423/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00487/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 423/12

En OVIEDO, a diez de Diciembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 487/12

En el Rollo de apelación núm. 423/12, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 638/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelante DON Segismundo , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL GARACIA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado DON JOSE MANUEL GOMEZ-VARILLAS POSTIGO; y como parte apelada DOÑA Francisca , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGÜELLES y asistida por la Letrada DOÑA MARIA PILAR ALVAREZ ARGÜELLES; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó sentencia en fecha 24-4-2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Victor García Tames, en nombre y representación de Dª Francisca contra D. Segismundo y, en consecuencia, condenar al demandado a reponer a su ser y estado anterior las dos ventanas tapiadas del almacén integrado en el inmueble sito en la calle Cueto Bajo nº 14 de Llanes. Todo ello con imposición de costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-12-2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento pretensión de tutela sumaria de la posesión que la actora ostenta sobre un bajo destinado a almacén sito en la C/ Cueto Bajo núm. 14 de la localidad de Llanes, colindante por detrás con la finca del demandado a la que solo tiene acceso este ultimo, y ello con fundamento en haber sido alterada la misma por el tapiado parcial de dos de los huecos o ventanas que dan a esta ultima, a través de las cuales recibe luz y ventilación, a medio colocación de piedras en la parte baja de una de ellas y una lechada de cemento la otra, la sentencia de primera instancia la estimó; pronunciamiento frente al que se alza el presente recurso en el que el demandado vuelve a reproducir, ahora como motivos de impugnación, los de oposición ya articulados en su contestación, a los que con carácter previo y principal añade ahora la denuncia de infracción de normas procesales durante la tramitación del procedimiento en la primera instancia, concretamente del art. 304 de la L.E.Civil , fundada en no haber sido admitida la posibilidad de declarar en estos autos por medio de su esposa, también copropietaria del inmueble colindante, a la que se había otorgado poder especial expreso para contestar al interrogatorio, debido a la dislexia que aqueja al recurrente, en base a lo cual solicita la nulidad del juicio, con la consiguiente retroacción de actuaciones a ese momento y su repetición para que, admitiendo dicho poder, pueda contestar por medio de su esposa en virtud de tal apoderamiento a las preguntas que le puedan ser formuladas.

La desestimación de este motivo procede, no ya solo porque la posibilidad de que un tercero sustituya a la parte en el interrogatorio, viene supeditada en el art. 308 de la L.E.Civil , a la admisión de tal sustitución por la parte que propuso esta prueba, extremo que aquí no ha tenido lugar, por lo que la citada infracción que se denuncia en su apoyo no puede estimarse tampoco concurra, sino porque en todo caso la infracción de normas procesales, relacionadas con la proposición y practica de pruebas, pueden y deben ser subsanadas en esta alzada, reproduciendo la solicitud de las que hubieran sido denegadas en la primera instancia, y tal solicitud en este caso no ha tenido lugar, por lo que, aun cuando esa no admisión de la sustitución hubiera generado indefensión esta seria en parte imputable a la parte que ahora insta la nulidad.

En todo caso la indefensión, cuya concurrencia siempre es necesaria para dar lugar al extraordinario remedio que supone la nulidad de actuaciones, precisamente por la dilación del procedimiento que la misma genera, tampoco concurriría en este caso, toda vez que ésta se hace derivar en la admisión tacita de los hechos que para ese supuesto de incomparecencia autoriza el precitado art. 304 de la L.E.Civil , y el uso de tal facultad, a que ciertamente alude la recurrida, en este caso no fue determinante para formar la convicción judicial favorable a la existencia del despojo, al fundarse la misma esencialmente en la realidad que reflejan las fotografías obrantes al acta notarial de presencia adjuntada con la demanda, y caso de que así hubiera sido habría de ser dejada sin efecto, toda vez que el uso de tal facultad ha de ser utilizada con moderación y ponderación de las circunstancias concurrentes y del resto de las pruebas obrantes en autos, y solo procederá además en aquellos supuestos en que la incomparecencia no este justificada, situación que aquí ciertamente no concurriría dada la dislexia que padece el demandado y los efectos de dificultad de expresión que la misma le genera.

SEGUNDO.-Ya en cuanto al fondo del asunto, reitera el recurrente la existencia de una falta de legitimación activa 'ad causam' de la actora denunciando en su fundamento que no ha acreditado la cualidad de propietaria que se arroga, en relación al bajo en que se produjo el acto de despojo denunciado.

Impugnación que tampoco puede ser acogida y ello porque en estos procedimientos encaminados a la tutela sumaria de la posesión existe una total correspondencia entre la legitimación 'ad causam' o sustantiva y la existencia de posesión en la actora, de forma que aquella se basa en esta. Prueba de que ello es así es la considerable extensión que en estos procedimientos existe de tal legitimación debido a la propia amplitud que del concepto de posesión da el art. 430 del CCivil. Por ello ha de estimarse que la misma comprende tanto la posesión mediata como inmediata, civil o natural, en concepto de dueño o en otro distinto, como hecho o como derecho, etc.

Esa amplitud de la legitimación en estos procesos posesorios permite afirmar que la protección de esta naturaleza alcanza, sin genero alguno de dudas, en este caso a la actora, en cuanto de la prueba testifical propuesta por la misma y del propio contenido del Acta Notarial de presencia, de la que se deduce que fue la actora la que facilitó el acceso al bajo del Notario que la autoriza, resulta que la misma, junto con otros parientes, son los que poseen el citado bajo en cualidad de herederos de la titular del mismo que refleja la copia de la Escritura de compraventa adjuntada con la demanda, prueba la citada no contradicha por ninguna otra, de la que resulta tal posesión y consiguiente legitimación.

TERCERO.-El ultimo de los motivos de impugnación reitera la alegación de inexistencia de acto de despojo con fundamento en invocar que en autos no existe prueba alguna, al margen de la testifical de Don Domingo , que a su juicio no es tal dada la cualidad de copropietario y coposeedor del citado inmueble, de que el citado tapiado parcial hubiera tenido lugar. El motivo se desestima ya que, siendo cierto que con la sola declaración del citado testigo no podría reputarse acreditado el despojo por las dudas de parcialidad no desvanecidas que rodean su testimonio, y derivadas tanto de su parentesco reconocido con la actora como de su directo interés en el resultado de este procedimiento, como coposeedor que es del bajo en que el mismo tuvo lugar, no lo es menos que el tapiado parcial de los dos huecos, que exceden notoriamente por sus dimensiones de los de mera tolerancia a que se refiere el art. 545 del CCivil, resulta evidenciada con el reportaje fotográfico unido al acta notarial, y su autoría por el demandado deriva del hecho de haber reconocido el mismo tanto en la primera instancia como ahora en el recurso que por la parte posterior de la pared en que están abiertos solo tiene acceso el citado. Si ello es así y si además consta igualmente con el acta notarial de presencia levantada el día anterior a la celebración del juicio que ese tapiado parcial fue retirado con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que solo pudo llevar a cabo igualmente el demandado, ha de concluirse, con la recurrida, la realidad del despojo en la fecha en que se presentó la demanda, que es a la que ha de estarse en virtud del principio de la perpetuatio iuris dictionis hoy recogido en el art. 411 de la L.E.Civil .

El hecho de que, como así se invoca en el recurso, exista entre las partes discusión acerca de si los citados huecos responden o no a la existencia de una servidumbre de luces no obsta en absoluto a la calificación como acto de despojo de la actuación unilateral del demandado procediendo a su tapiado parcial, toda vez que no es objeto de este procedimiento determinar si los referidos huecos están o no amparados por tal derecho, ya que tal declaración habrá de producirse en el juicio declarativo correspondiente ejercitando la pertinente acción, bien declarativa de su existencia bien negatoria, según quien de las partes aquí litigantes lo promueva.

La cuestión que ha de ser tomada en cuenta en este proceso posesorio es exclusivamente la de hecho, y en este caso es indudable que la actora venia en la quieta y pacifica posesión o tenencia de tales luces y ventilación de la que fue en parte privada por el tapiado parcial unilateral llevado a cabo por el demandado.

Debe recordarse que la creencia de que se está asistido de un derecho no justifica la arbitrariedad que supone su puesta en practica por las vías de hecho, contrariando la voluntad del poseedor afectado por la mismas que a ello se opone, ya que otras son las vías que el ordenamiento jurídico pone a disposición de quien se crea asistido de un derecho frente a la posesión ajena, hasta el punto de que precisamente la finalidad de estos procesos es la tutela sumaria del mero hecho de la posesión salvaguardando el orden publico y tratando de impedir que nadie se tome la justicia por su mano, de ahí que de su ámbito se excluya todo lo referente a la hipotética titularidad del derecho a poseer, que es tema reservado al declarativo correspondiente.

CUARTO.-Las razones precedentes, determinan el rechazo del recurso y por ello la obligada imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, esto ultimo por ser preceptivas a tenor de lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Segismundo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 638/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llanes. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.