Sentencia Civil Nº 487/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 828/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 828/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 83/2011

S E N T E N C I A Nº 487/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de Julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 83/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Guillermo , representado por la procuradora Dª. NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por el letrado D. ANTONIO RUBIO BONET, contra Dª. Nuria , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por la letrada Dª. SUSANA SEGURA SALLÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Modificar la sentencia de 25 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Sabadell , en los autos de guarda y custodia 988/2007, parcialmente modificada por la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 7 de mayo de 2010 , en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Sentmenat y reducir la pensión de alimentos a favor del hijo común a 150 € más el 30% de los gastos de educación del hijo, en la medida en que se acrediten cumplidamente por la madre, con las restantes precisiones realizadas al respecto en las citadas sentencias, con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda. No ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal de modificación de medidas constituidas tras el cese de la convivencia en una relación extramatrimonial, ha sido apelada por la demandada DOÑA Nuria .

En la formulación del recurso de apelación se postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, el mantenimiento de las medidas adoptadas en el proceso declarativo verbal sobre medidas del cese de unión estable de pareja de hecho, y en concreto las de la atribución del uso del domicilio familiar y la pensión alimenticia en favor del hijo común de las partes, a cargo del progenitor.

Subsidiariamente, y ante el supuesto de apreciarse una alteración de circunstancias, se tenga en cuenta la extinción del uso del domicilio a la hora de apreciar la cuantía de pensión de alimentos del hijo común GUILLEM y que no sea inferior, en todo caso, a la suma de 350 euros mensuales, con abono por mitad, por parte de ambos padres, de los gastos docentes y de los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

El apelado D. Guillermo se ha opuesto a las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la segunda instancia del proceso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una unión estable de pareja de hecho, por esta misma Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 7 de mayo de 2010 , examinó la cuestión de la atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, y decidió la aplicación en forma análogica de las prescripciones del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña, en el sentido de conceder la utilización del inmueble a la progenitora del menor GUILLEM, por ostentar la guarda y custodia del mismo, hasta el cese de tales funciones.

En el proceso de modificación de medidas de la sentencia referenciadas, se ha constatado el acceso a la mayoría de edad del hijo común de las partes, nacido el NUM001 de 1992, y contando en la actualidad 20 años de edad. La mayoría de edad supone la extinción del ejercicio de la patria potestad, y consecuentemente de la guarda y custodia concedida en el proceso meritado, siendo también causa del cese de la utilización del domicilio familiar, por parte de la progenitora, por así disponerlo la sentencia dictada en apelación por este Tribunal.

En el momento de la presentación de la demanda rectora de la relación jurídico procesal de modificación de medidas, ya estaba en vigor el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, al hacerlo el 1 de enero de 2011. La regulación de la cuestión del uso del domicilio en los supuesto de pareja de hecho del Libro Segundo del Código Civill de Cataluña, y en concreto del artículo 234.1 a ) de tal Texto legal, permite aplicar como causa de la extinción del uso de la vivienda familiar, el cese del ejercicio de la guarda y custodia de los menores por razón de los cuales se atribuyó el mismo.

Los titulares del dominio de la vivienda familiar, es decir las partes del presente proceso, podrán deducir en pleito a parte, la acción de división del bien común, en defecto del proceder a su liquidación fuera del proceso judicial, y por la vía del artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña .

TERCERO.- La pensión de alimentos del hijo común de las partes, estonces menor de edad, fue establecida en la sentencia del cese de la unión estable de pareja de hecho, en la suma de 800 euros mensuales, a cargo del progenitor. La sentencia de primera instancia de 25 de noviembre de 2008 , fue confirmada en este aspecto por la recaida en la apelación, el 7 de mayo de 2010, que integró o completó la misma en cuanto al alcance y naturaleza de los gastos extraordinarios y extraescolares, con participación de cada progenitor en un cincuenta por ciento en el abono de tales dispendios.

Las necesidades alimenticias del descendiente común se han reducido notablemente, respecto de lo relatado en la sentencia dictada en apelación en el anterior proceso declarativo verbal, pues ha pasado a estudiar en la Escuela 5 Passes de Sabadell, con abono de gastos de formación de 166,51 euros mensuales.

La capacidad económica del progenitor ha sufrido una considerable disminución, pues de obtener ingresos del orden de 4.268 euros mensuales, a tenor de las declaraciones de Renta de los ejercicios fiscales de 2006 y 2007, ha pasado a una situación de desempleo, tras haber sido objeto de causa de extinción de sus servicios laborales en la entidad empresarial GERBODE, S.A., según se infiere de las documentales aportadas al proceso. La prestación de desempleo reconocida fue de 1.223,32 euros mensuales, desde diciembre de 2009 a febrero de 2011.

En la actualidad consta como demandante de empleo en el servicio de ocupación, y padece determinadas patologias a sus 64 años de edad, que hacen inviable su incorporación al mercado laboral, además de deber de atender las necesidades de una hija concebida y nacida en el seno de su actual relación matrimonial con tercera persona, si bien esta satisface plenamente las necesidades de la menor de 9 años de edad, al obtener ingresos netos del orden de 3.057,94 euros mensuales, a tenor de las propias alegaciones contenidas en el escrito de demanda.

Por su parte la demandada ha pasado de percibir ingresos del orden de 1.712 euros mensuales, acreditados y declarados en la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Barcelona, a obtener emolumentos de aproximadamente 2.500 euros mensuales, tras la valoración de las pruebas practicadas por el órgano judicial de primera instancia, no desvirtuadas por los alegatos del recurso de apelación.

Finalmente es de reseñar, y así se infiere de las documentales aportadas al proceso, que las entidades mercantiles en la que ha participado el demandante, CONSTRUCCIONES LUJANO, S.L.; PROMOTORA CAN PALAU, S.L., y; ELECTRICAS INDUSTRIAL SENTMENAT, S.L., se encuentran practicamente inactivas y en consecuencia sin obtención de beneficios sociales desde hace más de 10 años.

CUARTO.- La conclusión a la que ha de arribarse en esta nuestra sentencia, en materia de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, mayor de edad, y sin independencia económica y conviviente con la demandada, es la de reducir la pensión de alimentos de GUILLEM, a cargo de su progenitor, hasta la suma de 350 euros mensuales, es decir en un importe menor del solicitado en el recurso de apelación, comprensiva de todas las necesidades alimenticias del mismo, sin desgajar, como ha efecutado la sentencia apelada de la pensión de alimentos, los gastos de educación del descendiente, cuando los mismos se engloban en el concepto amplio de alimentos como gastos de formación. Ambos padres participarán en un 50% en la satisfacción de los gastos extraordinarios y extraescolares, definidos en la sentencia de apelación de 7 de mayo de 2010 .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANNA GARRIGA SAEZ, en nombre y representación de DOÑA Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell, en fecha 18 de mayo de 2011 , en proceso de modificación de medidas, número 83/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia del primer grado jurisdiccional, en el sentido de establecer la pensión de alimentos de GUILLEM, a cargo de su progenitor, en un importe de 350 euros mensuales, comprendiendo todas las necesidades del concepto legal amplio de alimentos. La fecha de efectos de tal pensión será la de esta sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.