Sentencia Civil Nº 487/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 625/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00487/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 625 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1470/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 625/2011, en los que aparece como parte apelante Edemiro y Antonieta , representado por la procuradora Dª MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU, y como apelado BANKINTER SA, representado por la procuradora Dª MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 29 de marzo de 2.011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada, desestimo la demanda interpuesta en nombre de D. Edemiro Y Dª Antonieta y absuelvo de ella a la demandada BANKINTER, S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a los actores.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO .- D. Edemiro y DOÑA Antonieta formularan demanda frente a la entidad BANKINTER, S.A., en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual, doloso o negligente, en que entienden ha incurrido la demandada al incumplir las obligaciones que le son exigibles en la operación de inversión realizada por los demandantes, de un producto financiero denominado "BONO BANCOS EUROPEOS 4", que afirma haberle colocado la entidad demandada a través de su equipo de asesoramiento y comercial. Solicita se le condene a reponer el capital invertido y someterlo a las mismas condiciones pactadas, con el capital 100% garantizado; con carácter subsidiario solicitan se condene a la entidad demandada a reintegrarle el capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión, deduciendo, en su caso, el valor que tenga en el mercado el BONO BANCOS EUROPEOS 4, en el momento del pago efectivo de la indemnización pretendida.

Sostiene la parte actora, que la inversión a que se refiere este procedimiento debe enmarcarse dentro de relación contractual que mantenía con la demandada, que califica de gestión asesorada, basada en la confianza y en su perfil de inversor netamente conservador; dentro de esa relación, se le ofreció invertir en el denominado BONO BANCOS EUROPEOS 4, producto financiero estructurado referenciado al comportamiento de las acciones ING Groep NV, Fortis y Lloyds Bank, entidades de reputada solvencia internacional, pero sin definir con claridad el riesgo del emisor LEHMAN BROTHERS, haciéndole creer que el producto estaba garantizado al 100% por BANKINTER y carente de riesgo, no comunicándole tampoco que las comisiones que percibía por la colocación de los bonos eran superiores a las normales del mercado; sostiene en definitiva, que de haber contado con toda la información verdadera, jamás habría emitido la necesaria orden de compra. Además, atribuye a la demandada otros incumplimientos, tales como el de informarle a posteriori, sobre las vicisitudes que se iban produciendo en relación con la citada inversión, lo que le habría permitido reducir pérdidas que se les ocasionó consecuencia del procedimiento concursal de LEHMAN BROTHERS HOLDING. Considera que dicho comportamiento constituye un incumplimiento doloso de las obligaciones contractuales/legales, con la consiguiente obligación indemnizatoria o subsidiariamente un incumplimiento negligente, con idéntica obligación resarcitoria.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, negando haya incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen de contrario, por cuanto su intervención, en la operación base de la reclamación, fue la de comercializar productos emitidos por LEHMAN BROTHERS, siendo los demandantes quienes asumieron el riesgo de su inversión, tratándose de inversores asiduos y con experiencia en la contratación de productos como el aquí contemplado. Niega que la relación existente entre las partes fuera la de gestión, ni la de asesoramiento, sino la de intermediación, en cuanto el bono no fue emitido ni garantizado por ella y los demandantes conocían la identidad de la entidad garante del producto y de sus riesgos, sosteniendo que el producto emitido por LEHMAN BROTHERS era adecuado para los demandantes y niega haber incurrido en los demás incumplimientos que se les atribuyen, por lo que considera improcedente la acción ejercitada

La sentencia de primera instancia, desestimó la demanda y frente a ella interpuso recurso de apelación la parte demandante. Denuncian, con carácter previo, el error en que entiende incurre la juzgadora de instancia al analizar la acción realmente ejercitada en la demanda, que no fue la de nulidad sino la de incumplimiento contractual y al desestimar la demanda como consecuencia de apreciar falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada. Entiende por otro lado, que se vulnera el principio de inmediación, dado el tiempo que transcurrió desde la fecha de la celebración del juicio hasta que se dictó la sentencia y, por otro lado, en ésta no se analiza el núcleo del debate procesal, consistente en determinar si el producto estaba o no garantizado por la entidad demandada. En relación a las cuestiones de fondo, articula el recurso a través de las siguientes alegaciones:

En primer lugar, denuncia infracción del artículo 1.822 del cc , en cuanto entiende que existía una obligación de garantía por parte de BANKINTER, extremo sobre el que no se pronuncia la sentencia y que se desprende del folleto publicitario y de los diferentes modelos de orden de compra emitidos por la demandada. En segundo lugar, sostiene que existe error en la valoración de la pruebas documental y pericial en relación con la obligación de garantía y subsidiariamente, que existe publicidad engañosa. De la valoración personal que efectúa de la prueba practicada, concluye que la demandada asumió el compromiso contractual de garantizar la inversión efectuada en el bono comercializado por ella y, en el supuesto de que no se entendiera así, habría existido un publicidad engañosa, por la que debería responder igualmente la demandada, al haber vulnerado el artículo 4 de la Ley General de Publicidad ; como tercer motivo de impugnación, alega la existencia de error en la calificación jurídica del contrato, insistiendo que se trata de un contrato de gestión asesorada, al existe una relación jurídica de asesoramiento personal, individualizada y específica, en los términos que establece el artículo 63 de la LMV. A través de la cuarta alegación, denunció una serie de incumplimientos contractuales, en los que sustenta la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios y que clasifica en incumplimientos anteriores a la orden de compra ( clasificar e investigar las características de los clientes; existencia de conflictos de intereses en la comercialización de los bonos de LEHMAN BROTHERS; negativa a facilitar las comisiones cobradas por la comercialización del Bono Bancos eurtopeos4); incumplimientos de las obligaciones coetáneos a la orden de compra (la de informar de manera transparente clara y completa; vulneración de la obligación de lealtad) e incumplimiento de obligaciones posteriores a la orden de compra ( información continua y permanente, mala fe y deslealtad para los clientes afectados). En quinto lugar, a la vista de los incumplimientos acreditados, sostuvo que existió culpa o negligencia en la entidad demandada, cuando no dolo civil en la demandada, lo que le lleva a concluir, en sexto lugar, que existe relación de causalidad fáctica y jurídica para considerar a BANKINTER responsable de los daños a ellos causados, que son reales y efectivos.

La entidad demandada se opuso a dicho recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada; niega que incurra en la incongruencia e infracción del principio de inmediación que le atribuye los demandantes y, reiterando lo alegado a través del procedimiento , negó haber prestado obligación de garantía alguna en la inversión a que se refiere este procedimiento y consideró acertada la valoración que en relación a dicha cuestión refleja la sentencia de instancia, al igual que al negar que la relación jurídica que une a las partes sea la de gestión asesorada de cartera y al no considerar acreditados ninguno de los incumplimientos que se le atribuyen, niega finalmente se den los requisitos precisos para estimar la acción indemnizatoria ejercitada al amparo del artículo 1.101 del cc .

SEGUNDO .- A través de las alegaciones formuladas en el motivo previo del recurso, denuncia la parte actora la existencia de incongruencia por diferentes motivos. En primer lugar por analizar las pretensiones de las partes, como si se hubiera ejercitado una acción de nulidad por defectuosa prestación del consentimiento, cuando las realmente ejercitadas, son las de incumplimiento de garantía prestada y la resarcitoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El motivo no puede acogerse. El artículo 218 de la LEC , establece la obligación de efectuar las declaraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, condenando o absolviendo y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y, en el caso presente, si bien no se ejercitan formalmente la acción de nulidad de la operación por prestación defectuosa del consentimiento, en la demanda y a lo largo del procedimiento se hacen continuas referencias a que se colocó el producto induciéndoles a engaño o a que de haber contado con la información verdadera jamás habría emitido la orden de compra, luego la sentencia al analizar tales manifestaciones, lo que hace es precisamente dar respuesta a lo alegado por la demandante. Tampoco puede calificarse de incongruente la sentencia por el hecho de haber acogido la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada, alegación expresamente formulada por dicha parte, por cuanto lo que dicho acogimiento conlleva es la desestimación de la demanda, por las razones que se exponen en la fundamentación jurídica de la sentencia, donde tras analizar las pruebas practicadas, califica jurídicamente la relación que vincula a las partes, declara la inexistencia de incumplimiento contractual y la ausencia de responsabilidad en la demandada y esas son las verdaderas razones por las que desestima la demanda; pronunciamiento éste desestimatorio que, conforme reiterada jurisprudencia, impide calificar la resolución como incongruente, sin perjuicio de la discrepancia que respecto de tal decisión pueda plantearse por la parte que se considere perjudicada.

En relación al del deber de inmediación que también denuncia la apelante, tal infracción no se produjo, pues la juzgadora que presidió el juicio fue quien dictó la sentencia; el hecho, objetivamente constatable, de que entre la celebración del juicio y la fecha de la sentencia transcurrieran seis meses, no conlleva la vulneración del deber de inmediación, cuando, como ocurre en el caso presente la prueba es practicada a presencia de la misma Juez que dicta la sentencia; por otro lado, constan debidamente reproducidas tales actuaciones en soporte audiovisual incorporado al procedimiento, lo que elimina la dificultad de recordar, a que alude la apelante. En realidad, lo que se denuncia a través de dicha alegación, es la existencia de dilación indebida, respecto del plazo para dictar sentencia y habiendo transcurrido el plazo de seis meses, que excede ampliamente del legalmente previsto en la ley y del que sería deseable, a la hora de analizar la posible lesión de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, debe tenerse presente las concretas circunstancias que han dado lugar a dicha situación, pues como señala el Tribunal Constitucional en sentencias de 29 de junio de 2001- Recurso de amparo nº 2300/1996 , o la de fecha 14 de enero - Recurso de Amparo 4338/1999 - ese derecho constitucionalmente reconocido, no consiste tanto en que las resoluciones judiciales se dicten en el plazo fijado procesalmente, sino esencialmente, en que lo sean en un plazo razonable y en el caso presente, siendo deseable que se hubiera dictado la sentencia con una mayor premura, las circunstancias concretas, que se ponen de manifiesto simplemente por el hecho de que no tales actuaciones no se llevaran a cabo por el titular del Juzgado, no permiten concluir con la existencia de tal vulneración.

TERCERO .- A la hora de analizar los motivos referidos al fondo de la cuestión discutida, versando ésta sobre cuestiones o aspectos jurídicos, tanto de la relación jurídica existente entre las partes, como del grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por ambas, en la concreta operación inversora aquí contemplada, hemos de comenzar analizando, el motivo de impugnación que se formula en el recurso como tercero y que se refiere a la calificación jurídica de la relación contractual que mantenían las partes.

Para ello, conviene precisar que la relación jurídica que aquí se contempla y la que debe ser calificada, es la concreta orden de compra dada por los demandantes a la entidad demandada, referida al BONO BANCOS EUROPEOS 4. El hecho admitido por ambas partes de que los demandantes, o más concretamente el demandante Sr. Edemiro , realizaba habitualmente operaciones relacionadas con la actividad propia de la entidad bancaria, sin que puedan desconocerse, no pueden determinar por sí solo el régimen jurídico aplicable a la concreta orden de compra aquí analizada, pues dentro de ese conjunto de relaciones comerciales que existían entre las partes, no todas tienen el mismo contenido y alcance; ni siquiera aquellas relacionadas con la inversión de productos financieros, por cuanto no todas las operaciones inversoras de los demandantes se canalizaban o realizaban con la intervención de la entidad aquí demandada, ni siquiera a todas las concertadas a través de ella les era aplicable el mismo régimen jurídico, en cuanto en unos casos la inversión se realizaba sobre productos propios, o emitidos por el mismo Banco y, en otros supuestos, como el que aquí se contempla, los productos financieros eran emitidos por otra entidad.

Partiendo de dicha situación, no puede concluirse como sostiene la parte apelante, que el servicio aquí prestado por la entidad demandada, pueda considerarse como una relación asesorada de cartera. En primer lugar porque, no hay constancia escrita de la recomendación personal e individualizada de la misma. Esa relación contractual, no es contemplada expresamente en la Ley 37/1998 del Mercado de Valores, vigente en el momento de ocurrir los hechos objeto de este procedimiento, como una de los servicios de inversión a prestar por entidades inversoras y, aunque ello no supone, que la prestación de tal servicio de inversión asesorado esté prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, de concertarse, su existencia debería quedar acreditada de manera clara y concluyente y no deducirse o presumirse por vía indirecta, dada la especial, minuciosa y estricta regulación a que está sometida la actividad de tales entidades. Tal prueba no puede considerarse lograda, como sostiene la parte apelante, a través de la ficha comercial, o folleto publicitario, en cuanto la misma refleja una información de las características básicas del producto, como tampoco se constata mediante las comunicaciones que mantuvieron las partes por correo electrónico, en cuanto se limitan a reflejar que se remite o recibe documentación o a solicitar la conformidad con la operación. Tampoco puede desprenderse la calificación de asesoramiento personalizada, de la concreta operación inversora aquí analizada, de lo que reflejan órdenes de compra de otros productos financieros, distintos al aquí contemplado, en cuanto la información y asesoramiento allí reflejados, se refiere a productos emitidos y comercializados por BANKINTER y dirigidos a clientes perfectamente identificados, situación que no es la que aquí se contempla en cuanto la emisora del producto es otra y la iniciativa de la inversión parte de los demandantes ante una publicidad genérica del producto.

En consecuencia, de la prueba aportada ha quedado acreditado que fueron los demandantes quienes concertaron la adquisición de los bonos, actuando en dicha operación la entidad demandada como intermediaria, sin que entre las partes aquí enfrentadas existiera contrato de asesoramiento de inversión, tal como se configura éste en el artículo 63.1 g de la LMV, por haber existido sólo recomendaciones de tipo genérico a las que la propia ley otorga el valor de comunicaciones de carácter comercial.

CUARTO .- Sostiene la parte apelante en el primer motivo de impugnación, que BANKINTER asumió la obligación de garantía en la operación inversora. El motivo también debe rechazarse.

El compromiso que, por imperativo del artículo 1822 del cc , se asume mediante la fianza, de garantizar personalmente el cumplimiento de una obligación para el caso de que el obligado principal no lo haga, requiere, para que sea exigible, que conste de manera clara y expresa su existencia y alcance. En el caso presente, no consta ni existe tal asunción expresa y la parte actora, sostiene su existencia y exigibilidad, del texto del folleto publicitario del producto y de los diferentes modelos de orden de compra utilizados por la demandada, pues de todo ello, entiende se evidencia que quien garantizaba la devolución de la inversión era la entidad BANKINTER y ello hasta el punto de afirmar que la actuación de la demandada, le hizo incurrir en un error respecto de la entidad que garantizaba su inversión. Dicha afirmación, que tiene difícil encaje en las acciones ejercitadas, al excluir expresamente la de nulidad por defectuosa prestación del consentimiento, debe ser analizada desde la consideración genérica de la determinación del contenido obligacional asumido por cada una de las partes en la operación en cuestión, por cuanto como señala el artículo 1256 del cc , los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sostiene la parte apelante que a la vista de lo reflejado en la ficha comercial, o folleto publicitario, eran necesarias facultades adivinatorias para comprender, que quien garantizaba la inversión era la entidad emisora y que tal condición la ostentaba LEHMAN BROTHERS y no BANKINTER. Se invoca en definitiva, lo que la sentencia de la Sec. 13ª de esta Audiencia de fecha 5 de julio de 2011 , califica como una equivocación sobre el aseguramiento de los resultados de la correctamente entendida dinámica operativa del producto por parte de la entidad que recibió y cursó su orden de compra; situación en la que como señala la misma sentencia, es de aplicación lo establecido en la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 , en la que para que se otorgue relevancia al error en el objeto debe recaer en alguna de las condiciones primordiales y básicas del producto y que no sea imputable a quien lo alega y para ello, debe tenerse en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra contraparte, que la merece por la confianza infundida por la declaración.

Pues bien, no existiendo una asunción expresa, por parte de BANKINTER, garantizando el producto, de los datos reflejados en la ficha comercial, o de la ausencia de atribución de tal garantía a la entidad emisora, no se deduce esa asunción que le atribuyen los demandantes, cuando no existía en el momento de suscribirse la inversión, obligación legal de reflejar dicho extremo en la información a facilitar.

En dicha situación, son determinantes las circunstancias de todo tipo que concurren en el caso, con especial relevancia de las circunstancias personales de los demandantes, y el Sr. Edemiro es ingeniero industrial, consultor de la entidad ACCENTURE, constituyendo una de las funciones propias de su cargo, la de relacionarse profesionalmente y de manera habitual con entidades bancarias; es admitido también que los demandantes, realizan de manera habitual inversiones en productos similares al aquí contemplado, tanto con BANKINTER, como con otras entidades. De todo ello, no puede concluirse que nunca hubiese adquirido el producto de haber sabido que el garante era la entidad emisora, LEHMAN BROTHERS. Si era determinante para suscribir la inversión, que BANKITER la garantizase, una mínima diligencia por su parte, le obligaba a clarificar la situación y eliminar las posibles dudas que pudiera tener.

La asunción de garantía por parte de BANKINTER, que afirman los demandantes, tampoco se deduce o evidencia de la documentación que aporta la entidad demandada, referida a otras órdenes de compra, en las que sí existe esa asunción de garantía expresa, pues las mismas se refieren a otros productos emitidos por la demandada, cosa que no ocurre en el caso presente en el que sólo interviene como comercializadora o intermediaria.

Las consecuencias de no haberse aportado la orden de compra a las actuaciones, no tiene porque soportarlas la entidad demandada, cuando admitida su existencia y eficacia, ambas partes se encontraban en igual disponibilidad y facilidad para aportarla.

QUINTO .- En relación a la valoración de la prueba documental y pericial sobre la obligación de garantía, de lo indicado anteriormente, no se aprecia que la sentencia haya incurrido en error, al valorar la prueba documental, que considera esencial la parte apelante y que viene referida al contenido de la ficha comercial, comunicaciones remitidas entre las partes inmediatamente anteriores a la orden de compra y a la certificación emitida por BANKINTER, que como venimos indicando se refiere a otros productos financieros.

En cuanto a la valoración del informe pericial, tampoco entendemos que de lo manifestado por la Sra. Sofía en su informe y aclaraciones formuladas en el acto del juicio, se pueda concluir en el sentido pretendido por los apelantes de que afirmara que BANKINTER asumiera la posición de garante de la operación, frente a quienes adquirieron el producto, por cuanto esa conclusión se obtiene utilizando parcialmente y fuera de contexto lo manifestado por dicha perito, cuando lo que se constata del contenido íntegro de todas ellas, en relación a este extremo, es que la información facilitada era comprensible y adecuada, que la reflejada en el informe estaba supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de valores y que quien garantizaba la inversión era el emisor. En cuanto a las manifestaciones de la misma perito, sobre la solvencia de LEHMAN B. y a las calificaciones de las agencias de rating, tampoco pueden interpretarse como lo hacen los apelantes, pues el hecho de que considerase relevante el parámetro de la tendencia de los CDS, ello no desvirtúa ni invalida la información facilita por la entidad demandada, en relación a la entidad emisora, respecto de la cual señaló que su quiebra era imprevisible en el momento de suscribirse la inversión.

En relación a la garantía, con carácter subsidiario, sostiene la parte apelante que existió publicidad engañosa y vulneración del artículo 4 de la Ley General de la publicidad, en cuanto la información facilitada inducía o podía inducir a error al destinatario. El motivo debe rechazarse también, pues parte de la base de que el producto era exclusivo de BANKINTER premisa que no se corresponden con la realidad, al ser la entidad emisora otra distinta, que es quien asume dicha garantía, dada la naturaleza del producto y características de la operación, pues siendo el riesgo de crédito una característica inherente a toda inversión, la consignación del rating del emisor es el mecanismo que la CNMV, la legislación y la jurisprudencia consideran suficiente y adecuado para que el inversor pueda valorar el riesgo de crédito, y tales informaciones se suministraban en la publicidad. Por otro lado, la formación y carácter de inversor habitual que tiene el demandante Sr. Edemiro , en este tipo de inversiones, hace difícilmente creíble que suscribiera la inversión en base a la sola publicidad, cuando las partes mantuvieron varias comunicaciones previamente a suscribir la inversión.

SEXTO .- Rechazados la existencia de un obligación de garantía exigible a la entidad demandante, la parte actora impugna la sentencia, con carácter subsidiario también, alegando una serie de incumplimientos contractuales, para lo que parte de la apreciación previa de que existió una ocultación por parte de la demandada del riesgo del emisor; es decir de la solvencia de la entidad LEHMANN B. De lo indicado anteriormente, al analizar la forma en que se publicitó el producto y características de los demandantes, se desprende que la información que facilitó BANKINTER, sobre el nivel de solvencia y riesgo de la entidad emisora del producto, fue adecuada y la que de manera habitual se presta en el mercado, en cuanto constan reflejados sus ratings de solvencia y la forma en que se hizo cumplía los requisitos que la normativa aplicable exigía y contaba con la supervisión de los organismos competentes en la materia, Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de valores. La no utilización del indicador CDS, que la parte actora considera más dinámico y flexible que los ratings, no puede considerarse determinante para considerar incumplido ese deber de información, cuando el parámetro o herramienta utilizada es apta para que los clientes puedan comprender la naturaleza y riesgos de la inversión que realizan, extremos que son los exigidos en el artículo 79 bis de la LMV. En consecuencia, cuando tomaron la decisión sobre la inversión efectuada, lo hicieron con conocimiento de todos los elementos precisos para ello y no pueden invocar desconocimiento u ocultación de las características esenciales de la operación.

Como señala la sentencia de la Sec. 10ª de esta Audiencia, de fecha de 2012, lo que la ley exige es que se informe de los riesgos "del tipo específico de instrumento financiero", distintos de los riesgos generales inherentes a toda inversión y que deben ser conocidos por los clientes; es decir, si se comercializan acciones habrá de informarse sobre que éstas cotizan en bolsa y pueden subir o bajar de valor, pero no de que si quiebra la compañía que las emite los accionistas tendrán dificultades en recuperar la inversión.

Tampoco existen razones para atribuir a la demandada el incumplimiento de la obligación de elaborar un perfil de inversor de los demandantes, o test de idoneidad, por cuanto ni era exigible legalmente en los términos que sostienen los apelantes, dada la fecha de la inversión, ni las características de los demandantes y experiencia en inversiones anteriores la hacía precisa.

En relación a la existencia de conflicto de intereses o de que el comportamiento de la demandada pueda ser calificado como desleal, no se aprecia incurra en los incumplimientos que le atribuyen los demandantes; por cuanto no hay base objetiva para deducir que el riesgo de insolvencia de la entidad emisora fue muy superior al de otras entidades y, en todo caso, fueron los demandantes lo que decidieron suscribir la inversión y asumir el riesgo; por otro lado, las comisiones cobradas por la demandada a los demandantes, no pueden considerarse desorbitadas sino los habituales del mercado; la existencia de incentivos por parte de la entidad emisora a favor de la comercializadora, no puede tampoco considerarse suficiente para en base a ello considerar desleal el comportamiento con el cliente, pues ello en nada encarece las comisiones a abonar por éste. El comportamiento poco colaborador de la demandada al dar cumplimiento al requerimiento formulado, no conlleva necesariamente que deba darse por acreditado el incumplimiento que le atribuye la parte apelante, pues lo que el artículo 329.1 de la LEC señala es que el Tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor a la documentación o versión aportada de contrario, y del conjunto de la prueba aportada sobre este extremo, no se aprecia ese incumplimiento desleal en el comportamiento de la demandada.

SÉPTIMO .- Dentro de un apartado del mismo motivo de impugnación, la parte apelante reitera la existencia de incumplimiento de obligaciones coetáneas a la orden de compra, señalando como tales el incumplimiento del deber de informar de manera transparente clara y completa y la vulneración del la obligación de lealtad. Insiste en que no se le informó sobre las ventajas económicas que ella obtenía y sobre el mayor riesgo inversor de LEHMAN B., que se le recomendó negligentemente el producto para obtener unas mayores ventajas económicas y que todo ello supone desconocer los intereses del inversor. Como ya hemos indicado anteriormente, la utilización del rating como parámetro de la solvencia de la entidad emisora es adecuado y suficiente para dar por acreditadas las obligaciones exigibles a la comercializadora del producto, sin que tuviera necesariamente que acudir a otros índices de valoración como los CDS. No existió tampoco recomendación errónea o negligente de un producto inadecuado, por cuanto los demandantes tuvieron suficientes elementos de juicio a la hora de adoptar la decisión de suscribir la inversión. Tales alegaciones deben rechazarse en base a lo anteriormente indicado.

Por último, atribuye la parte actora a la demandada el incumplimiento de obligaciones posteriores a la orden de compra, consistentes en no mantenerles informados del estado de la inversión, ni del progresivo deterioro de LEHMAN B. alegación que tampoco puede acogerse, pues las obligaciones que debe prestar la demandada era las propias y adecuadas al servicio que se había prestado y calificada ésta como de intermediación, no le es exigible un seguimiento puntual de todas y cada una de las incidencias o evolución del producto; por otro lado respecto de la existencia del progresivo deterioro de la entidad emisora, de los informes y documentación aportados, se constata que la declaración de quiebra de la entidad LEHMAN B., fue imprevisible, no solo para la entidad demandada, sino para las autoridades y mercados financieros, hasta las fechas inmediatamente anteriores en que se inició el procedimiento concursal de dicha entidad.

No se aprecia en definitiva que la sentencia al desestimar la demanda incurre en los errores de valoración de prueba que le atribuye la parte apelante

OCTAVO .- Por último, no se ha acreditado, ni se aprecia en la entidad demandada incumplimiento de las obligaciones asumidas por su parte o de aquellas que le son exigibles por disposición legal, por lo que faltan los elementos objetivos y subjetivos precisos para apreciar la relación causal para hacerle responsable de las consecuencias o perjuicios que se le han causado a los demandantes, como consecuencia de la declaración de quiebra de la entidad LEHMAN B., por lo que es totalmente improcedente hablar de que la causa de los perjuicios causados sea el asesoramiento que suministró la demandada y menos, que la entidad demandada pudiera prever el resultado o que provocara "adecuadamente" el resultado dañino, de manera que, ninguna responsabilidad le es exigible al amparo de lo establecido en el artículo 1.001 del cc .

En consecuencia, ha quedado acreditado que los demandantes, que contaban una dilatada experiencia inversora en productos similares , contaban con información suficiente a la hora de suscribir la inversión del BONO BANCOS EUROPEOS 4 emitidos y garantizados por LEHMAN BROTHERS y, por otro lado, ninguna responsabilidad le es exigible a la entidad demandada BANKINTER, que en la concreta operación aquí analizada actuaba como intermediario o comercializadora del producto y prestó de manera adecuada los servicios que dicha intervención le imponían.

NOVENO .- Lo anteriormente indicado conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Edemiro y DOÑA Antonieta , contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1470/2.009, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE imponiendo las costas causadas en esta alzada a los apelantes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.