Sentencia Civil Nº 487/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 736/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011859

Recurso de Apelación 736/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 38/2009

APELANTE:D./Dña. Elvira y otros

PROCURADOR D./Dña. ELENA PELAEZ PANCHERI

APELADO:D./Dña. Paulina y D./Dña. Africa

PROCURADOR D./Dña. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ

Landelino

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 38/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón a instancia de DOÑA Elvira y DOÑA Elvira ; DOÑA Palmira , DOÑA María Purificación y DON Gabriel ; DOÑA Herminia y DOÑA Rosalia y DOÑA Casilda y DON Jose Enrique Y DON Alejo (los tres últimos en su condición de viuda y herederos del causante DON Efrain ) parte apelante - demandante, representados por la Procuradora Dña. ELENA PELAEZ PANCHERI contra Dña. Africa y Dña. Paulina parte apelada - demandada, representadas por el Procurador D. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ así como DON Landelino ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/04/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 19/04/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Nieto en nombre y representación de don Efrain , doña Elvira y doña Elvira , doña Palmira , doña María Purificación , y don Gabriel , doña Herminia y doña Rosalia contra doña Paulina , don Landelino y doña Africa , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones, frente a ellos ejercitadas, e impongo a los actores el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, a excepción del codemandado rebelde don Landelino . Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada, en aquello que se opongan a los expresados con el mismo carácter en la presente.

PRIMERO.-Los hechos que sirven de antecedente al presente litigio son resumidamente los siguientes:

Don Arcadio , tío de todos los aquí litigantes, falleció en estado de soltero y sin hijos, el 13 de enero de 1979, habiendo otorgado testamento abierto el 22 de enero de 1974, en el que instituía única y universal heredera, de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana Doña Pura . En el mismo testamento declaró que, para el caso de que le premuera su hermana Dª Pura , lega a favor de su sobrina Doña Paulina , la casa donde vive el testador en Pozuelo de Alarcón, DIRECCION000 NUM000 , callejón, con todos los muebles que en ella existan y, para el caso también de premoriencia de su hermana, instituye herederos por partes iguales a todos sus sobrinos, hijos de sus cuatro hermanos restantes.

En fecha 21 de enero de 1979, falleció Doña Pura , en estado de soltera y sin hijos, la cual había otorgado testamento abierto el 13 de junio de 1977, en el cual dispuso las siguientes cláusulas:

Primera: lega, para el caso de que sigan siendo de su propiedad a su fallecimiento, los siguientes bienes:

A) A su sobrina Dª Paulina la casa sita en Pozuelo de Alarcón, DIRECCION000 NUM000 , callejón, con todos los muebles, que pudiera haber heredado de su hermano Arcadio .

B) Por partes iguales a todos sus sobrinos, hijos de sus otros cuatro hermanos, con derecho de representación y acrecer, en su caso, el resto de los bienes que la testadora pudiera haber heredado de su hermano Arcadio , caso de haberla éste premuerto.

C) A su sobrino Landelino una parcela

D) Y su sobrina Africa , la casa propiedad de la testadora, en el callejón de DIRECCION000 nº NUM000 .

En la cláusula segunda, instituye heredera universal a su sobrina Dª Paulina .

En fecha 8 de enero de 1980, Doña Paulina y Doña Africa otorgaron escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes. Exponen en dicha escritura, que Doña Pura no pudo heredar nada de Don Arcadio , por no poder aceptar la herencia, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 1.006 del cc , la única heredera de ambos hermanos es Doña Paulina , la cual en unión de la legataria Doña Africa , son las únicas interesadas en la sucesión y, previo inventario de bienes, consideraron que los legados de la cláusula primera del testamento de Dª Pura , en sus apartado A, B son nulos por no haber llegado a heredar, el del apartado C es considerado igualmente nulo, por no haber sido nunca la parcela a la que se refiere, propiedad de la testadora y si bien el legado del apartado D) es válido, la legataria compareciente, Dª Africa renuncia pura y simplemente al mismo; de manera que Doña Paulina , como heredera final de ambos causantes, se adjudica el pleno dominio de la totalidad de los bienes inventariados.

Partiendo de dicha situación, ocho sobrinos de D. Arcadio y Dª Pura , hijos de D. Alejo , D. Gabriel , y D. Everardo , interpusieron demanda frente Dª Paulina , hija del otro hermano D. Luciano . Posteriormente, al acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se dirigió la demanda también frente a D. Landelino y Dª Africa , hermanos de Paulina e hijos de D. Luciano , compareciendo a las actuaciones Africa y no haciéndolo Landelino que fue declarado en situación de rebeldía procesal.

Los demandantes, que se consideran legatarios de parte alícuota, de su tía Dª Pura , sostienen que la voluntad común de sus dos tíos, Arcadio y Pura , era la de que el resto de los bienes que Pura hubiera podido heredar de Arcadio , excluido el legado efectuado a Paulina , pasasen a todos sus sobrinos, por lo que al comprobar que la escritura de aceptación de herencia de fecha el 8 de enero de 1980, se había otorgado sin reconocer sus derechos, promovieron acto de conciliación, el 3 de mayo de 1989, intentado sin avenencia; posteriormente, en el año 1990, interpusieron demanda de Juicio Universal Sucesorio, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 de la LEC 1881 , que finalizó por auto de la Sección. 14ª de esta Audiencia provincial, de fecha 4 de octubre de 1996, en el que, confirmando, la decisión adoptada en primera instancia, acordó el archivo de las actuaciones al no ser el procedimiento escogido el adecuado, remitiendo a las partes al juicio universal sucesorio del artículo 1.054 de la LEC 1881 . Formulada demanda de Juicio Universal de Testamentaria, al amparo del citado artículo 1.054 de la LEC 1881 , el Juzgado de Primera instancia, ante las discrepancias existentes en la formación de inventario, partiendo de la consideración de los allí y aquí demandantes, como legatarios de parte alícuota y por tanto, legitimados activamente para entablar la acción allí ejercitada, acordó el archivo del expediente, remitiendo a las partes al procedimiento declarativo correspondiente. Interpuesto recurso de apelación frente a dicho auto, la Sección 9ª de esta Audiencia de fecha 23 de abril de 2.002 , acordó en resolución de fecha 23 de abril de 2.002, confirmando la legitimación activa de los allí y aquí demandantes, en su condición de legatarios de parte alícuota, acoger la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por Dª Paulina , en cuanto, en el momento de interponer la demanda, ya existía liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad, por lo que remitía a las partes al procedimiento declarativo correspondiente, para ejercitar las acciones que entendieran pudieran corresponderles.

Señalan los demandantes también, que tramitado expediente de expropiación forzosa, para la ocupación de la finca denominada FINCA000 , intervinieron en el expediente administrativo, tanto la demandada como los demandantes, estando depositado el importe del justiprecio en la Caja General de Depósitos, cuestión sobre la que, al interponerse la demanda, existía un procedimiento pendiente de resolver en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Concluyen la demanda alegando no haber sido posible llegar a un acuerdo que evitara el procedimiento judicial y ponen de manifiesto que la FINCA000 , continúa inscrita a nombre de D. Arcadio , al haberse denegado la inscripción de la adjudicación a nombre de la demandada Dº Paulina .

En base a todo ello solicitaban:

1.- La declaración de nulidad parcial y radical de la escritura de aceptación y partición de bienes otorgada por la demandada el 8 de enero de 1980, en los particulares siguientes:

La designación de la compareciente, Doña Paulina , como heredera final y única de los causantes D. Arcadio y Dª Pura , por no haber tenido intervención en dicha escritura los legatarios designados por la última causante.

La apreciación de que queda nulo y sin efecto el legado contenido en el testamento de Dª Pura en la cláusula primera letra B)

La adjudicación de la finca denominada FINCA000 a Dª Paulina , así como cualquier otro extremo de la citada escritura que afecte a los derechos de los demandantes, legatarios de parte alícuota de dicha finca y todo ello, al no haber comparecido a dicha escritura los legatarios, hijos de los cuatro hermanos de D. Arcadio y Dª Pura , declarándose que el legado constituido en el testamento de Dª Pura es legado de parte alícuota, que corresponde a todos los legatarios.

2.- Se declare la obligación de la demandada de entregar el legado establecido por la causante Doña Pura a favor de todos sus sobrinos, por partes iguales, procediendo a la entrega del legado, resto de la finca denominada FINCA000 y al otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

3.- Se declare que, como consecuencia de la expropiación de parte de la finca legada, después del fallecimiento de Dª Pura , a cada uno de los ocho demandantes les corresponde una onceava parte del justiprecio, abonado como consecuencia de la expropiación, que asciende a 96.189,73 euros y que, a fecha de presentar la demanda, estaba consignado en la Caja General de Depósitos.

SEGUNDO.-La demandada Dª Paulina se opuso a dicha pretensión. Alega, con carácter previo, las siguientes excepciones:

Falta de legitimación activa, en cuanto entiende que los demandantes no son legatarios, ni siquiera de parte alícuota, en cuanto no se cumplió la condición dada por la testadora, dado que el bien reclamado no era propiedad de la testadora en el momento de su fallecimiento, como consta en la escritura de aceptación de la herencia, cuyas cláusulas fueron analizadas pormenorizadamente por el notario autorizante.

En segundo lugar, alegan prescripción de la acción, al haber transcurrido más de 29 años desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la interposición de la presente demanda, cuando el plazo para el ejercicio de la acción es el de 15 años.

En tercer lugar, alega prescripción adquisitiva, al haber transcurrido más de 30 años desde que ha venido poseyendo el bien objeto del presente procedimiento, que debe ser la fecha del fallecimiento del causante.

En cuarto lugar, alegan la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto al fondo del asunto, partiendo de que los demandantes se atribuyen un derecho sólo sobre un bien del tío común D. Arcadio , sostiene que no son legatarios, pues los bienes de D. Arcadio nunca fueron propiedad de Dª Pura , en cuanto nunca estuvieron en su patrimonio, al morir sin aceptar la herencia de su hermano; y por tanto, la escritura de aceptación se otorgó conforme a derecho y en ello estuvieron conformes los demandantes, siendo la interpretación que ahora hacen del testamento y de la voluntad de los testadores, subjetiva y contraria a la realidad que consta en dicha escritura pública. Sostiene que es ella la única titular de los derechos sobre la finca reclamada por los demandantes, y como tal ha hecho frente a los ataques y pagos derivados del expediente de expropiación, por lo que solicita, se acojan las excepciones formuladas por su parte y subsidiariamente se desestime la demanda, por no ser los demandantes legatarios, ni siquiera de forma alícuota y no poder impugnar la escritura de aceptación y partición de la herencia, no poder pedir el legado, ni corresponderles el dinero de la expropiación.

Dª Africa se opuso a la demanda formulada en su contra. Formuló las excepciones de falta de legitimación activa de los demandantes, prescripción de la acción, alegando los mismos hechos y fundamentos alegados por Dª Paulina . Señala ser de imposible cumplimiento lo interesado frente a ella, por lo que ninguno de los pedimentos del suplico le afectaban ni estaba en su mano cumplirlos, por lo que solicitó se desestimara la demanda interpuesta en su contra.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia acogió la excepción de prescripción de la acción de petición de legado, acción personal que prescribe a los 15 años, que en el caso presente han transcurrido en exceso, no pudiendo entenderse interrumpida la prescripción por los procedimientos judiciales instados anteriormente, ejercitando acciones distintas a la del presente procedimiento. Por otro lado, niega que los demandantes puedan ser considerados legatarios de cuota alícuota, sino de unos bienes determinados, lo que determina que no sea exigible su intervención en la aceptación y partición de la herencia, por lo que no se ha generado la nulidad de la escritura en que tales operaciones se realizaron. Entiende es de aplicación al caso la jurisprudencia según la cual, aun considerando a los demandantes legatarios de parte alícuota, cuando la voluntad del testador es clara y establece en el testamento una asignación concreta y efectiva de todos sus bienes, no es necesaria la intervención ni el consentimiento de los legatarios de parte alícuota.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, articulando el mismo en base a los siguientes y resumidos motivos:

1.- Indebida estimación de la excepción de prescripción, al entender que el acto de conciliación y los procedimientos judiciales, contrariamente a lo que sostiene la juzgadora de instancia, sí interrumpen el plazo de 15 años que establece el artículo 1.964 del cc , por lo que existe una aplicación indebida de lo establecido en el artículo 1.973 del cc .

2.- Aplicación indebida en la sentencia de los artículos del código civil que regulan la partición de la herencia, en cuanto otorgada la escritura de partición por Dª Paulina , en su condición de heredera única de Dª Pura no existió comunidad hereditaria, ni había nada que partir, por lo que no es de aplicación la normativa que regula la recisión de la partición, el carácter restrictivo de tales situaciones o el principio de conservación de la misma.

3.- Inaplicación de lo establecido en los artículo 883 , 885 y 911 del cc , en cuanto en virtud del testamento de Dª Pura , Dª Paulina , como heredera única de Dª Pura , debió proceder a la entrega del legado que, pese a lo indicado en la escritura no es nulo sino válido, en base a lo establecido en el artículo 1.006 del cc que regula el ius transmisionis.

4.- Consideración de los demandantes y demandados como legatarios de cuota alícuota, tanto por lo declarado en el auto de la Sec. 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2.002 , como por la indeterminación de la disposición testamentaria que lo establece, lo que determina que su intervención en la escritura de partición y adjudicación era necesaria y, al faltar su consentimiento, la misma incurre en causa de nulidad absoluta.

5.-Finalmente impugna la aplicación que hace la sentencia del artículo 1.056, que entiende es indebida y de la doctrina jurisprudencial, que entiende no es aplicable al caso.

Las demandadas Dª Paulina y Dª Africa se opusieron al recurso interpuesto de contrario; tras señalar la diferente posición que cada una de ellas se encuentra respecto de lo solicitado por los demandantes, solicitaron la desestimación del recurso, por entender que lo pretendido era sustituir el criterio personal de parte por el objetivo reflejado en la sentencia, y la confirmación de la sentencia, en cuanto resuelve acertadamente la excepción de prescripción y la no interrupción del plazo de prescripción; consideran de aplicación al caso, la normativa alegada por la parte apelante en el segundo motivo de impugnación, sobre la partición de la herencia, pero de ello no puede obtenerse la nulidad interesada de contrario, en cuanto los demandantes no son herederos de parte alícuota; niegan también que exista causa de anulabilidad. Sostienen que la sentencia sí aplica los artículo 883 y siguientes de cc , en cuanto acoge la prescripción de la actio legati y niegan existieran otros bienes en base a los cuales pueda otorgarse a los demandantes la consideración de legatarios de cuota alícuota; finalmente, entienden correcta la aplicación que hace la sentencia de la normativa y jurisprudencia aplicable.

CUARTO.-Delimitadas en los precedentes términos las pretensiones de las partes en este procedimiento, al igual que hace la sentencia de instancia, la primera cuestión a analizar es la referida a la excepción de prescripción; ahora bien, aunque la sentencia parte de que el plazo de prescripción es el de 15 años, que correspondería al ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.964 del cc aplicable para las acciones personales, ante las referencias que, en dicha resolución y en los respectivos escritos de las partes, se hacen a la acción de nulidad o de anulabilidad, en función de la condición que debe atribuirse a los demandantes, bien como legatarios de cuota alícuota o de cosa cierta y determinada, hemos de analizar con carácter previo, esta última cuestión.

Los demandantes se atribuyen, y también se la otorgan a los demandados, la condición de legatarios de cuota alícuota de la herencia de Dª Pura , tía de todos ellos; lo hacen en base a lo establecido en la cláusula 1 letra B de dicho testamento, según la cual lega, por partes iguales a todos sus sobrinos..., 'el resto de los bienes que la testadora pudiera haber heredado de su hermano Arcadio , caso de haberle éste premuerto'. La indeterminación y generalidad que se evidencia del tenor literal de dicha cláusula, tal como se declaró en el auto de la 23 de abril de 2.001 de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, determina que nos encontramos ante un legado de parte alícuota, lo que faculta a sus titulares a intervenir en las operaciones de partición y adjudicación de la herencia y les legitima para el ejercicio las acciones de nulidad, en que entiendan haya podido ocurrir al realizarse dichas operaciones.

Dicha consideración de legado de parte alícuota, no la pierden los demandantes, por el hecho de que en el caso presente, reclamen, en dicha condición, los derechos sobre un bien concreto y determinado de la herencia sobre la que se constituyó el legado, por cuanto teniendo derecho a unos indeterminados bienes ( ... el resto de los bienes que pudiera haber heredado Pura de Arcadio ), nada obsta a que renuncien a reclamar parte de los mismos, al no ser contraria tal renuncia a lo establecido en el artículo 6.1 del cc .

Siendo por tanto, legatarios de cuota alícuota y ejercitando la acción de nulidad radical y absoluta de parte de una escritura pública, por entender que no concurren los requisitos precisos para su validez, al ser necesario su consentimiento para la adjudicación de la herencia de Dª Pura , el plazo a para el ejercicio de dicha acción es el de 15 años y, a pesar de que desde el momento en que pudo ejercitarse dicha acción, el 8 de enero de 1980, hasta la interposición de la demanda, han transcurrido en exceso ese período de tiempo, no cabe entender que dicha acción haya prescrito, por cuanto dicho período quedó interrumpido en el año 1989, al interponer demanda de conciliación en la que expresamente se requería a la heredera, a dar cumplimiento a lo dispuesto por la causante y a efectuar la entrega del legado, de manera que es de plena aplicación al caso lo establecido en el artículo 1.973 del cc . En igual sentido, las demandadas promovidas posteriormente en los Juicios Universal Sucesorio en el año 1989 y el de Testamentaría, interrumpieron dicho plazo, en cuanto en todas ellas se reclamaba la entrega del legado.

El carácter restrictivo con el que se contempla en nuestro ordenamiento jurídico la prescripción de las acciones, en cuanto precisa no sólo el transcurso del tiempo previsto legalmente, sino el ánimus que ponga de manifiesto el abandono de sus derechos por el titular de los mismos, no permite acoger la excepción aquí alegada.

QUINTO.-Ambas partes están conformes en que fallecida Dª Pura con posterioridad a D. Arcadio e instituyendo la primera, como única heredera a Dª Paulina , no cabe hablar de partición hereditaria en cuanto el testamento es por sí solo título traslativo del dominio de los bienes relictos, por lo que, como señala la parte apelante no son de aplicación la normativa reguladora de la rescisión o conservación de la partición, sino las referida a la entrega del legado, artículos 883 y ss del Código Civil , que es la acción efectivamente ejercitada por los demandantes, frente a la única heredera, la cual, conforme señala el artículo 911 del cc . sería la obligada a entregarlo, en cuanto no existiendo albacea es a quien correspondería ejecutar la voluntad del testador.

Sostiene la heredera, en base a lo expuesto en la escritura de partición, que el legado es nulo por el hecho de que Dª Pura murió sin aceptar la herencia de su hermano D. Arcadio , en cuyo testamento la instituía heredera universal. No compartimos dicha apreciación.

El legado cuya entrega se reclama es el instituido por Dª Pura en su testamento, y comprende los bienes que ella pudiera haber heredado de su hermano Arcadio , caso de haberle éste premuerto. Dicha situación efectivamente se produjo, en cuanto Arcadio falleció el 13 de enero de 1999 y Pura el día 23 del mismo mes y año.

Partiendo de lo indicado, como sostiene la parte apelante, es aplicable lo establecido en el artículo1.006 del cc . que regula el denominado ius transmisionis, de manera que al morir Pura , sin aceptar la herencia de D. Arcadio , pasan a los herederos de la primera ( Paulina ) el mismo derecho que tenía ( Pura ) sobre el fallecido ( Arcadio ).

Sobre la naturaleza y alcance de dicho derecho o ius transmisionis, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.013 , tras analizar las corrientes jurisprudenciales existentes, establece como Doctrina jurisprudencial, la siguiente 'que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que 'ex lege' ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.'.

La aplicación al caso presente de la anterior doctrina, determina la validez del legado establecido en la letra B de la cláusula 1ª del testamento de Dª Pura , por cuanto al aceptar Dª Paulina la herencia de Dª Pura , sucedió directamente a Don Arcadio , cuya herencia formaba parte del ius delationis de Dª Pura , pues al morir después de Arcadio sin aceptar su herencia, le había sucedido en todos sus bienes, derechos y acciones, en cuanto era su única y universal heredera; mediante dicha aceptación, también sucedió a Dª Pura asumiendo la obligación de dar cumplimiento a lo acordado en el testamento de ésta y, en definitiva, a entregar los legados que Dª Pura estableció a favor de los sobrinos aquí demandantes. Prueba de que Doña Paulina era consciente de que debía cumplir con la obligación de entregar tales legados, es que su hermana Africa compareció en el otorgamiento de la escritura y en condición también de legataria; y aunque renunció al legado que se establecía a su favor en el apartado D de la misma cláusula, ello no obsta a que debieran haber comparecido también los legatarios a cuyo favor se estableció el legado de parte alícuota a que se refiere este procedimiento.

La validez del legado y la viabilidad de las pretensiones de los demandantes se deriva también, contrariamente a lo que sostiene la sentencia apelada, de las circunstancias concurrentes y de la voluntad coincidente de la testadora Dª Pura con la manifestada en su testamento por D. Arcadio , en cuanto en ambos testamentos se expresa la voluntad de que los bienes de éste último, excepto la vivienda que constituía su vivienda, pasara por partes iguales a todos sus sobrinos.

SEXTO.-Lo anteriormente indicado comporta que, al no haber intervenido en la escritura de partición y adjudicación los demandantes, legatarios de parte alícuota, se ha producido una infracción esencial en su otorgamiento, que debe producir la nulidad parcial interesada, en cuanto dicha infracción sólo afecta a la adjudicación del concreto bien aquí reclamado, que indebidamente se ha adjudicado la heredera, cuando ésta debiera haberlo entregado, en la parte que les correspondía, a los demandantes, incumpliendo la obligación que le impone el artículo 911 del cc . y originando con ello la causa de nulidad que le reprochan los apelantes.

El hecho de que la adjudicación de bienes se efectuara en escritura pública otorgada ante Notario, en nada afecta a su validez o nulidad, por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencia según la cual 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca' ( sentencias del TS. de 15 de mayo de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio , 5 y 10 de noviembre de 1998 y 23 de septiembre de 1989 ).

SÉPTIMO.-Declarada la nulidad parcial interesada y la obligación de la demandada Dª Africa de entregar el legado reclamado por los demandantes, la forma de hacer efectiva dicha obligación ha de serlo en la forma interesada en el pedimento tercero del suplico de la demanda; es decir, habiendo sido objeto de expropiación parte de la finca reclamada, además de otorgar la escritura pública correspondiente, deberá hacerse entrega a cada uno de los ocho demandante de una onceava parte del justiprecio recibido por la demandante.

La cantidad resultante deberá incrementarse con el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Al estimarse la demanda, las costas causadas en primera instancia deben imponerse a la demandada Dª Africa , en base a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC .

En cuanto a las costas causadas a la otra demandada Dª Africa , no ha lugar a formular pronunciamiento de condena por cuanto su intervención en el procedimiento lo fue como consecuencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la otra codemandada y si bien, no procede formular pronunciamiento de condena sobre ella, al no ser ella la obligada a entregar el legado ó hacerlo, de las costas originadas por su intervención no puede hacerse responsable a los demandantes que han visto acogidas sus pretensiones.

La estimación del recurso conlleva que no proceda hacer pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC ., así como también conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de lo establecido en la Disposición adicional 15ª de la LOPJ , que habrá de solicitarse ante el Juzgado de Primera Instancia .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elvira y DOÑA Elvira ; DOÑA Palmira , DOÑA María Purificación y DON Gabriel ; DOÑA Herminia y DOÑA Rosalia y DOÑA Casilda y DON Jose Enrique Y DON Alejo (los tres últimos en su condición de viuda y herederos del causante DON Efrain ), contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 38/2.009 la cual SE REVOCA,en el siguiente sentido:

SE ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Elvira y DOÑA Elvira ; DOÑA Palmira , DOÑA María Purificación y DON Gabriel ; DOÑA Herminia y DOÑA Rosalia y DON Alejo (sucedido procesalmente por DOÑA Casilda y DON Jose Enrique y DON Alejo ) y en su consecuencia,

1.- SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL Y RADICAL DE LA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE BIENES OTORGADA POR DOÑA Paulina , CON FECHA 8 DE ENERO DE 1.980, ANTE EL NOTARIO DON FRANCISCO JAVIER ALFARO FERNANDEZ, NUMERO 33 DE SU PROTOCOLO, EN LOS PARICULARES DE DESIGNARSE DICHA COMPARECIENTE DEMANDADA, HEREDERA FINAL Y ÚNICA DE LOS CAUSANTES DON Arcadio Y DOÑA Pura , POR NO HABER TENIDO INTERVENCIÓN EN DICHA ESCRITURA LOS LEGATARIOS DESIGNADOS POR LA ÚLTIMA CAUSANTE, SIN QUE DICHA DECLARACIÓN AFECTE A TERCEROS, LIMITÁNDOSE SUS EFECTOS A LA FINCA REGISTRAL NÚMERO NUM001 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD NÚMERO 1 DE POZUELO.

2.- SE DECLARA NULA DICHA ESCRITURA EN EL PARTICULAR QUE DECLARA NULO Y SIN EFECTO EL LEGADO CONTENIDO EN EL TESTAMENTO DE DOÑA Pura , DE FECHA 13 DE JUNIOM DE 1977, CLAUSULA PRIMERA LETRA B Y ADJUDICARSE LA FINCA DENOMONADA FINCA000 A DOÑA Paulina , ASÍ COMO A CUALQUIER OTRO EXTREMO QUE AFECTE A LOS DERECHOS DE LOS DEMANDANTES, DOÑA Elvira y DOÑA Elvira ; DOÑA Palmira , DOÑA María Purificación y DON Gabriel ;DOÑA Herminia y DOÑA Rosalia y DON Alejo (SUCEDIDO PROCESALMENTE POR DOÑA Casilda y DON Jose Enrique y DON Alejo ), A QUIENES SE DECLARA LEGATARIOS DE PARTE ALÍCUOTA DE DICHA CAUSANTE. EN UNA ONCEAVA PARTE.

3.- SE DECLARA QUE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR DOÑA Paulina TIENE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR EL LEGADO ESTABLECIDO POR LA CAUSANTE DOÑA Pura A FAVOR DE TODOS SUS SOBRINOS POR PARTES IGUALES PROCEDIENDO A LA ENTREGA DEL LEGADO, RESTO DE LA FINCA DENOMINADA FINCA000 , ANTES IDENTIFICADFA Y AL OTORGAMIENTO DE LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA PÚBLICA.

4.- SE DECLARA QUE, COMO CONSECUENCIA DE LA EXPROPIACIÓN DE LA FINCA LEGADA, DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO DE LA CAUSANTE DOÑA Pura , A CADA UNO DE LOS DEMANDANTES LE CORRESPONDE UNA PARTICIPACIÓN DE UNA ONCEAVA PARTE DEL JUSTIPRECIO ABONADO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPROPIACIÓN, CUYO IMPORTE ASCIENDE A 96.189,73 EUROS.

La cantidad resultante deberá se incrementada con el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada DOÑA Paulina .

Todo sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir, que habrá de solicitarse ante el Juzgado de Primera Instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe