Sentencia Civil Nº 487/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10405/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 487

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 4 de Sanlúcar la Mayor

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10405/12-A

JUICIO Nº 21/12

En la Ciudad de Sevilla a 4 de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Asunción , representada por el Procurador Sr. Iglesias Monroy, que en el recurso es parte apelada, contra D. Héctor , representado por el Procurador Sr. Frutos Arenas, que en el recurso es parte apelante y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Julio de 2012, y auto rectificatoria el día 4 de Octubre de 2012 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Antonio Iglesias Monroy , en nombre y representación de DOÑA Asunción , frente a DON Héctor , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio constituido entre ambos con fecha de 25 de mayo de 2.003, sin que quepa realizar especial pronunciamiento condenatorio en costas, y la adopción de los siguientes efectos rectores, sin perjuicio de los que deban producirse ipso iure por la disolución del vínculo matrimonial:*// Primero:Se atribuye a DOÑA Asunción la guarda y custodia de sus hijos, Nemesio y Romulo .//S egundo:Se establece a favor de DON Héctor un régimen de visitas que, configurado no solo como un derecho sino también como un deber, le permita y obligue a estar con sus hijos durante el tiempo que a continuación se establece y que se estructura en tres periodos (los dos primeros de adaptación, en los que las visitas se realizarán en presencia de un familiar de los menores, y el tercero, definitivo)://1.- Primer periodo(hasta el día 31 de agosto de 2.012): //Lunes y jueves de 20:00 horas a 22:00 horas.

Sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.//2.- Segundo periodo(durante el mes de septiembre):

Lunes y jueves de 18:00 horas a 22:00 horas.

Sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.//3.- Tercer y definitivo periodo (desde el 1 de octubre en adelante):// Miércolesde 16:00 horas a 20:00 horas (17:00 horas a 21:00 horas, desde el 21 de marzo hasta el 23 de septiembre).// Fines de semana alternosdesde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

En Navidad, desde las 20:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre (primer periodo), o desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.

En Semana Santa, los menores permanecerán hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas con el progenitor al que les correspondiera tenerlos en su compañía el fin de semana del Viernes de Dolores y desde ese momento estarán con el progenitor al que les correspondiera tenerlas en su compañía el fin de semana del Viernes Santo.

En Verano, desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 1 de julio, desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 1 de agosto y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 1 de septiembre (primer periodo), o desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio, desde las 12:00 horas del día 1 de agosto hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto y desde las 12:00 horas del día 1 de septiembre hasta las 12:00 horas del último día no lectivo (segundo periodo), correspondiendo la elección del periodo, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares y al padre, los años impares. La elección se comunicará con una semana de antelación. En estos días no habrá visitas intersemanales ni de fin de semana.

Desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas los siguientes días:

El día de la onomástica de cada uno de los menores y el día de sus cumpleaños. En el caso de que les correspondiera estar con el padre en dichos periodos por aplicación de las normas anteriores, dicho período, es decir, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estarán en compañía de la madre.

El día del cumpleaños del padre.

En el caso de que el día del cumpleaños de la madre correspondiera a los menores estar con el padre por aplicación de las normas anteriores, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas estarán en compañía de la madre.

Los menores serán recogidos por el padre o por un familiar de éste (que habrá de presentar a la madre una autorización firmada por el padre), en el domicilio materno y serán recogidos en el domicilio paterno por la madre o por un familiar de ésta (que habrá de presentar al padre una autorización firmada por la madre).//El anterior régimen se configura como susceptible de ser alterado puntualmente y por acuerdo previo y expreso de los progenitores.//

Tercero: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el número NUM000 de la Calle CALLE000 de la localidad de Benacazón (Sevilla), a los menores en compañía de DOÑA Asunción , así como los objetos de uso ordinario del mismo. DON Héctor podrá sacar, en el plazo de diez días naturales, los enseres de su exclusivo uso personal, previo inventario de lo que extraiga de la vivienda.//

Cuarto: DON Héctor habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Nemesio y Romulo , la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (275 €) mensuales. La suma resultante será pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que DOÑA Asunción designe. Dicha cantidad será actualizada dentro de los 10 primeros días del mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.// Cada progenitor abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se generen en relación a los menores.//

Quinto: Las cuotas de los préstamos concertados por el matrimonio, serán abonados por ambas partes por mitad'

Y' Se RECTIFICA el antecedente de hecho primero de la sentencia de fecha 30 de Julio de 2012 en el sentido siguiente:Con fecha de registro general de 11 de enero de 2.012, el Procurador de los Tribunales, don Antonio Iglesias Monroy, en nombre y representación de DON Héctor , interpuso demanda de divorcio contencioso contra DOÑA Asunción , debe decir con fecha de registro general de 11 de enero de 2.012, el Procurador de los Tribunales, don Antonio Iglesias Monroy, en nombre y representación de DOÑA Asunción , interpuso demanda de divorcio contencioso contra DON Héctor '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Queda limitado el objeto de debate en esta segunda instancia a los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar solicitándose en el escrito de interposición de recurso que no se atribuya el uso de la vivienda al no trtatarse de la última vivienda familiar ya que la actora se traslado junto con los hijos al domicilio de sus padres en la localidad de Sanlúcar la Mayor y se deje sin efecto la aplicación con carácter retroactivo de la pensión alimenticia pues no fue solicitado en la demanda

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino compartir el criterio de la sentencia apelada pues, como hemos declarado en otras ocasiones ha de entenderse por vivienda familiar aquella que ha constituido el hogar familiar y que en el presente caso es la sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Benacazón, que es la que, ha constituido el hogar familiar durante toda la duración del matrimonio y sin perjuicio de que tras la separación la actora se trasladara a vivir al domicilio de sus padres en la localidad de Sanlúcar la Mayor, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo disponiendo que los casos en que el matrimonio tenga hijos menores, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y sin que en modo alguno pueda entenderse que el hecho de haberse marchado del domicilio familiar la actora en compañía de sus hijos suponga una renuncia al derecho de los menores a que se les atribuya el uso del domicilio familiar o una modificación de una situación libremente acordada por ambos cónyuges, por el contrario el único acuerdo acreditado fue el aportado en las Medidas Provisionales y por el que atribuía el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre que ostentara su custodia

TERCERO.-Sobre la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 y 10 de Enero de 2013 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art. 148 , de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis' a la fecha de presentación d. e la demanda, o reconvención en su caso, sin que sea exigible su petición expresa, ni siquiera su reconocimiento explícito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la prestación alimenticia.

CUARTO.-En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente los recursos deducidos por la representación procesal de Héctor , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sanlúcar la Mayor recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asimismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.