Sentencia Civil Nº 487/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 295/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 295/14

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela

Autos de Procedimiento Ordinario 1947/10

SENTENCIA Nº 487/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a veinte de octubre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1947/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. Representada por el Procurador Sra. Salgado López y dirigida por el Letrado Sra. Andreu Gómez y la demandada Assignia Infraestructuras, S.A., representada por el Procurador Sr. Díez Saura y dirigido por el Letrado Sr. Martínez González, y como apelada la parte actora, Demoliciones y Compactaciones Alicante, S.L., representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Poveda Morote.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 295/14, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda promovida en estos autos por DEMOLICIONES Y COMPACTACIONES ALICANTE S.L representado por el Procurador Sr Alberto Cánovas Seiquer (OH) y la asistencia del letrado Sr Javier Mariano Poveda Morote contra ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A , representada por el procurador Sr Antonio Díez Saura (OH) y la defensa letrada del Sr Atanasio Martínez Gonzalez y contra EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L representada por el Procurador Sra Esther Escudero Mora en sustitución de la Sra Julia Salgado López y con la defensa letrada de la Sra Fuensanta Alenda Andreu y en su virtud DEBO CONDENAR Y CONDENO Alos demandados al pago a la actora de 140.271,98 euros , más los intereses legales correspondientes .

Se imponen las costas a la parte demandada ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A y EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L

Que se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada porEXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L A BSOLVIENDOde la misma a la demandada DEMOLICIONES Y COMPACTACIONES ALICANTE S.L imponiendo la costas de la reconvención a la actora de la misma.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 295/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 13 de junio de 2.013 recaída en la primera instancia, estima en su integridad la demanda formulada por la entidad Demoliciones y Compactaciones Alicante, S.L. contra Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. y contra Assignia Infraestructuras, S.A., y condena a las demandadas a pagar a la entidad demandante la cantidad de 140.271,98 Euros, así como los intereses legales de esa cantidad y las costas de la primera instancia, y desestima la demanda reconvencional formulada por la codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. contra la entidad demandante, imponiendo a la parte demandante reconvencional el pago de las costas originadas con la reconvención formulada.

Frente a la referida resolución, la codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia e infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en lo que respecta a la demanda principal como a la desestimación de la demanda reconvencional.

Por su parte, la entidad codemandada Assignia Infraestructuras, S.A., interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba e incongruencia y falta de motivación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la entidad codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L.

Precisa la entidad demandante ahora recurrida que la cantidad que se reclama en el presente procedimiento corresponde al importe de las facturas que se acompañan con el escrito de demanda de números 18 a 23, entendiendo que tales documentos deben relacionarse con el número 24 de los igualmente aportados con el escrito de demanda, que es un cuadrante donde constan los movimientos contables entre la entidad codemandada apelante y la ahora demandante, que arroja un saldo de 140.271,98 Euros, que es la cantidad que se reclama en las presentes actuaciones y objeto de condena a las entidades demandadas en la primera instancia.

De entrada debemos corregir lo que es el importe de la deuda reclamada, por cuanto la suma de las facturas que se aportan de documentos números 18 a 23 del escrito de demanda, no asciende a la cantidad reclamada sino a la de 138.376,39 Euros, lo que evidentemente no puede quedar desvirtuado por el contenido del documento nº 24 aportado con la demanda, por cuanto tal documento unilateral de la actora del presente juicio no puede dejar sin efecto la realidad reconocida por la propia entidad demandante de que reclama el importe de las referidas facturas aportadas de documentos números 18 a 23 de la demanda, que por otro lado son las facturas emitidas por la entidad demandante correspondientes a parte del mes de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.009, lo que concuerda con el documento nº 1 del escrito de contestación de la entidad Excavaciones Herrero Hnos. S.L. donde reconoce la ahora demandante estar al corriente del cobro hasta la mitad de la Fra. de septiembre de 2.009.

No niega la entidad recurrente Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., que las mercantiles demandadas Assignia y Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. tuvieron relaciones mercantiles para la construcción del tramo del AVE en Chinchilla. Tampoco niega los trabajos realizados por la entidad ahora demandante, lo que niega es que las facturas presentadas por la demandante estén pendientes de pago y además que correspondan a la obra objeto de contrato con la mercantil Assignia como contratista principal. Pues bien, del examen de las facturas reclamadas en el presente juicio, efectivamente las que corresponden a los documentos números 19 por importe de -730,80 Euros (Se trata en realidad de un abono como consecuencia de un ajuste contable), y 20 por importe de 201,84 Euros, no corresponden a la obra de Chinchilla y objeto de reclamación en el presente juicio, puesto que ya en el propio escrito de demanda se precisa por la actora que se reclama el importe adeudado por la ejecución de la obra 'Ave Alpera Fase I' en la que la entidad contratista era la ahora codemandada Assignia Infrestructuras, S.A., por lo que el importe corregido anteriormente de 138.376,39 Euros debe incrementarse en la suma de 539,04 Euros como resultado de deducir las facturas referidas anteriormente y que fueron aportadas con el escrito de demanda de números 19 y 20, por lo que el importe que se reclama por la entidad demandante debe quedar precisado en la cantidad de 138.915,43 Euros.

Las restantes facturas que se reclaman por la entidad demandante ahora recurrida corresponden a la obra de Chinchilla y consiguientemente la obra de la que la entidad Assignia era la contratista.

Alega la entidad codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. que en fecha 27 de enero de 2.010, la propia entidad ahora demandante envió una carta a Assignia Infraestructuras, S.A. comunicándole que Excavaciones Herrero había abonado todos los trabajos hasta agosto y que tenía cobrados la mitad de los trabajos realizados en el mes de septiembre, y concluye afirmando que el resto de los trabajos se abonaron con los talones que se aportan con el escrito de demanda. Sin embargo, debemos precisar que cuando se habla de meses y años, se están refiriendo a los meses de agosto y siguientes del año 2.009 puesto que los trabajos finalizaron en el mes de diciembre de 2.009, motivo por el que la reclamación que se formula por la entidad demandante corresponde a los trabajos ejecutados en la obra en cuestión desde mediados del mes de septiembre de 2.009 hasta la finalización de los mismos.

La realidad de la finalización de la obra, por cierto negado por la entidad codemandada y ahora recurrente Excavaciones Herrero Hermanos, S.L. y por su representante legal, en el mes de diciembre de 2.009, se desprende no solamente de las testificales practicadas en el acto del juicio, sino además por la documental consistente en partes de suministro de Gasóleo aportados a las presentes actuaciones.

Partiendo de lo expuesto, no negándose la realidad de los trabajos ejecutados por la entidad ahora demandante y facturados en la forma que ha quedado expuesta, procede determinar si tales trabajos han sido abonados con los pagarés que la propia entidad demandante aporta mediante fotocopias con el escrito de demanda.

Así el documento que se aporta de número 18 corresponde a la Fra. nº 94/09 de fecha 25 de septiembre de 2.009, por lo que corresponde a trabajos ejecutados durante esa parte del mes de septiembre, la factura nº 1031/10 de fecha 31 de marzo de 2.010 corresponde a trabajos ejecutados por la ahora demandante durante el mes de octubre de 2.009, el documento nº 22 de demanda corresponde a la Fra. nº 1032/10 de fecha 31 de marzo de 2.010 y corresponde a trabajos ejecutados durante el mes de noviembre de 2.009, finalmente, el documento aportado con la demanda de número 23 corresponde a la Fra. nº 1033/10 de fecha 31 de marzo de 2.010 y corresponde a los trabajos ejecutados durante el mes de diciembre de 2.009.

Por lo que respecta a los pagarés cuyas copias se aportan igualmente con el escrito de demanda, del documento aportado con el escrito de demanda de número 24 en relación con la restante prueba practicada en la primera instancia se desprende que sus importes son aplicados a las facturas emitidas con anterioridad a las que se reclaman en el presente juicio. Pero además, la propia fecha de los referidos pagarés, la mayor parte de ellos emitidos en los meses de agosto y septiembre de 2.009, hace que solamente tres de ellos, los firmados en fecha 7 de enero de 2.010, pudieran haber tenido la finalidad de pagar parte de los trabajos facturados y reclamados en el presente procedimiento, debiendo ponerse de manifiesto a tales efectos que de la documentación aportada y de forma especial del documento aportado de número 24 al escrito de demanda, en relación con la testifical practicada por Don Baltasar , se desprende que esos tres pagarés ya fueron aplicados a la deuda mantenida por Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., motivo por el que en la reclamación que se formula a Assignia Infraestructuras, S.A. en fecha 22 de abril de 2.010, ya se reclamaba la cantidad posteriormente reclamada en el escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones (140.271,98 Euros).

TERCERO.- Desestimación de la demanda reconvencional formulada por Excavaciones Herrero Hermanos, S.L.

La sentencia recaída en la primera instancia desestima la reclamación de 52.303,89 Euros derivada del suministro de Gasóleo, al entender que la misma se basa en una factura proforma que no fue aceptado por la entidad demandada reconvencional y porque además nunca se realizaron dichas ventas.

Pues bien, la realidad del suministro de Gasóleo en obra a los vehículos de la entidad actora y demandada reconvencional ni siquiera es negado por esta y además consta probado por los documentos consistentes en partes de dicho suministro firmados por los distintos operarios conductores de tales vehículos, algunos de ellos lo reconocen de igual forma en el acto del juicio. Sin embargo, de idénticos medios de prueba se desprende que la realidad es que la entidad ahora reconviniente nunca facturó por dichos suministros por cuanto el acuerdo alcanzado por las empresas era que tales suministros se cobrarían sin ningún tipo de beneficio para la suministradora del Gasóleo, que aplicaría solamente unos gastos financieros y su importe sería compensado a la hora de elaborar las correspondientes facturas por los trabajos ejecutados en la obra, tal y como se desprende del documento aportado de número 156 aportado con el escrito de contestación a la demanda y de demanda reconvencional por la entidad Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., de donde se deriva la procedencia de desestimar este motivo del recurso formulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO .- Recurso de apelación de Assignia Infraestructuras, S.A.

Alega esta entidad recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba por lo que se refiere a la declaración de existencia de la deuda que se reclama por la entidad demandante, considerando incongruente y falta de motivación la sentencia recaída en la primera instancia.

Es cierto que las relaciones mantenidas por las entidades ahora litigantes Demoliciones y Compactaciones Alicante, S.L. y Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., se realiza de una manera ciertamente poco habitual o informal, y que en el presente procedimiento se introducen ciertas dosis de confusión que dificultan ciertamente la resolución del presente procedimiento, lo cual no puede llevar a la conclusión de que la resolución recaída en la primera instancia sea incongruente, que no lo es, ni que adolezca de falta de motivación.

En el fundamento precedente ha quedado expuesto, lo que es objeto de reclamación en el presente juicio, las pruebas practicadas, la valoración de las mismas y la conclusión que debe obtenerse de su resultado con arreglo a la fundamentación jurídica que ya se pone de manifiesto en la resolución recurrida, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación, al quedar acreditada la existencia de la deuda que se reclama con la ligera modificación en su importe en la forma que ya ha quedado expuesta.

Por lo que respecta a la alegada improcedencia de la denominada 'acción directa' ejercitada frente a la codemandada Assignia Infraestructuras, S.A., se alega por esta codemandada recurrente de forma subsidiaria, para el supuesto de entenderse acreditada la existencia de la deuda respecto de la entidad contratista, los siguientes extremos:

1º) Es imposible ejercitar contra el contratista principal de una obra una reclamación ex artículo 1.597 del Código Civil , por deudas que no se corresponden a dicha obra.

Esta cuestión ha sido definitivamente resuelta en los fundamentos precedentes, habiendo quedado clarificado que el importe de 138.915,43 Euros, corresponde en su integridad a la obra realizada por Assignia Infraestructuras, S.A., consistentes en trabajos de excavaciones y movimientos de tierra en la Obra del Ave Apera Fase I en la localidad de Chinchilla, contratada con la entidad ahora codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., y de la que era subcontratista la entidad ahora demandante, siendo descontadas las facturas aportadas que no correspondían a ese tramo de obra, lo que se desprende de los documentos aportados a las actuaciones en relación con los interrogatorios de los representantes legales de las entidades codemandadas y las declaraciones prestadas por los testigos que intervienen en el juicio celebrado en la primera instancia.

2º) La legitimación activa para el ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil la ostenta el subcontratista, nunca el contratista del contratista principal o un socio.

Debe desestimarse de igual forma este motivo que se articula en el recurso de apelación que ahora resolvemos.

No cabe duda que las entidades mercantiles ahora litigantes Demoliciones y Compactaciones Alicante, S.L. y Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., son dos entidades mercantiles con personalidad propia que ni siquiera pertenecen a un mismo grupo de sociedades o expresas. Por otro lado, en forma alguna se desprende como probado que constituyeran una UTE para la ejecución de las obras de autos, desprendiéndose como probado que es la entidad Excavaciones Herrero la que subcontrata parte de los trabajos a la entidad ahora demandante, y le abona sus trabajos en la forma pactada de forma verbal, ciertamente confusa y poco precisa, quizás por la relación de confianza existente entre los que en aquellos momentos eran los representantes legales de ambas sociedades. Extremos todos ellos que se desprenden como probados en base a la documentación aportada a las actuaciones en relación con los interrogatorios de partes y de testigos practicados en el acto del juicio celebrado en la primera instancia.

3º) Assignia Infraestructuras, S.A. actuó con la mayor diligencia que se le puede exigir al contratista principal de una obra ante una reclamación efectuada en virtud del artículo 1.597 del Código Civil .

El artículo 1.597 del Código Civil recoge la denominada acción directa en el contrato de obra al decir: ' Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.'

El ejercicio de esta acción se encuadra en el denominado 'contrato de arrendamiento de obra' que, según el artículo 1.544 del Código Civil , es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra a la otra parte por precio cierto. Más concretamente, se encuadra en el contrato de obra por ajuste o precio alzado, es decir, en aquel contrato en el que se fija el precio de la obra a su inicio señalando, para ello, un tanto alzado a la totalidad del trabajo.

En este contexto contractual, la efectividad de la acción directa exige la concurrencia de tres posiciones subjetivas: (1) el dueño de la obra que ha contratado la obra a un (2) contratista que es, a su vez, subcontratante de uno o varios (3) subcontratistas para la realización de toda o parte de la obra.

Estas circunstancias hacen que el subcontratista, que es acreedor del contratista principal por la ejecución de toda o parte de la obra acordada con éste, ve nacer en su patrimonio una acción personal directa contra el dueño de la obra por el concepto que le adeuda el contratista, con el límite de la cantidad que aquel (el dueño de la obra) adeude al contratista cuando se hace la reclamación.

Los presupuestos que han de concurrir para el buen fin de la acción han sido sintetizados por el Tribunal Supremo del siguiente modo ( STS de 22 de febrero de 2008, Rec. 3486/2000 [Cendoj ROJ: STS 1482/2008 ]):

1º) Que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra.

2º) Que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra (posición subjetiva) sean acreedores del contratista principal (pos. sub. 2ª) en el momento del ejercicio de la acción directa.

3º) Que el acreedor directo (posición 3ª) haya constituido en mora al contratista principal;

4º) Que el comitente (dueño de la obra) sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa.

5º) Que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

De la configuración legal y jurisprudencial, podemos destacar los siguientes caracteres de la acción del artículo 1.597 del Código Civil :

1º.- Es una acción directa. Esto implica que, en palabras del Tribunal Supremo ( STS 26 de septiembre de 2008, Rec. 155/2002 [Cendoj ROJ: STS 5027/2008 ]), se 'puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 )'.

En los casos en los que se ejercite simultáneamente la acción ordinaria contra el contratista principal y directa contra el dueño de la obra, la responsabilidad de ambos es de naturaleza indistinta y solidaria, si bien el segundo sólo debe responder por el importe máximo previsto en el artículo 1597 CC , es decir, hasta la cantidad que éste adeude al contratista principal cuando se hace la reclamación.

2º.- Como quiera que la acción directa puede ser ejercitada por un tercero (entendido como no parte) del contrato principal frente al dueño de la obra, la misma supone una excepción a lo que se conoce como el principio de relatividad del contrato ( STS 31 de enero de 2005 [Cendoj ROJ: STS 435/2005 ]). Dicho principio está reconocido en el artículo 1257 CC al indicar: 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.'

Un aspecto relacionado muy relevante a los efectos del éxito de la acción es la correcta demostración de la realidad del crédito alegado por el actor. Esta prueba corresponde a quien alega y se entiende que, aunque no debe exigirse una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto, sí debe acreditarse la efectiva existencia del mismo.

En este punto, el Tribunal Supremo ha indicado que si bien el mencionado carácter directo de la acción impide la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario (del contratista y el comitente), no existen obstáculos para que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista (materia, por cierto, concerniente exclusivamente al Tribunal 'a quo' por tratarse de una cuestión de hecho y, en consecuencia excluida de casación). Y esto se justifica por el hecho de que, dado el carácter solidario de la responsabilidad del dueño de la obra y del contratista, cada deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del CC , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista.

Entre las excepciones oponibles se encuentran las relativas al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción (pago o cumplimiento) o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación.

En este mismo sentido la Sentencia del T.S. (Sala Primera) de 12 Febrero 2.008 , se pronuncia de la siguiente forma: ' La acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 del Código Civil ( STS de 4 de noviembre de 2004 ).

Las presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

La aplicación del artículo 1597 exige la existencia de un crédito de los que ponen el trabajo o los materiales, nacido precisamente de la prestación del trabajo o los servicios en la obra o de los suministros de materiales para la obra y, en el caso del debate, no ha sido probada la presencia de ese crédito.

Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto, en el caso de autos ni siquiera se ha aportado un mínimo elemento acreditativo sobre este particular (por todas, SSTS de 10 de marzo de 1997 ); asimismo, ha sido declarado por esta Sala (SSTS de 30 de junio de 1920 y 5 de junio de 1928 ) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal 'a quo' y, por tanto, excluida de la casación ( STS de 29 de abril de 1991 y, en igual sentido, STS de 31 de diciembre de 2002 )'.

Pues bien, en el presente supuesto concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que pueda ser estimada la acción que se ejercita por la entidad demandante en base a lo que determina el artículo 1.597 del Código Civil , por cuanto de acuerdo con lo que ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes consta acreditada y reconocida la realidad de los distintos contratos de ejecución de obra, e incluso la autorización de la entidad codemandandada Assignia Infraestructuras, S.A. para que la entidad contratista pudiera subcontratar la totalidad o parte de los trabajos contratados con la entidad contratista, consta igualmente probada la realidad de la deuda reclamada con la modificación que se precisa en la presente resolución, constando finalmente, que en el momento de la reclamación que le realiza la entidad ahora demandante, era deudora de cantidad igual o superior a la reclamada, lo que no queda desvirtuado por el hecho de que la entidad Assignia considere que su comportamiento fue correcto una vez recibido el requerimiento de pago extrajudicial que le realiza la entidad subcontratista ahora demandante.

QUINTO.- Sobre las costas originadas en la primera y segunda instancia.

Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas.

Es cierto que en la presente resolución se estima de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la entidad codemandada Excavaciones Herrero Hermanos, S.L., por cuanto el importe de la codena en la primera instancia asciende a la cantidad de 140.271,98 Euros, la que se reduce a la suma de 138.915,43 Euros, lo que supone que igualmente la estimación de la demanda es parcial. Ahora bien, existe una diferencia exactamente de 1.356,55 Euros ante una reclamación de más de 140.000,00 Euros, lo que no llega ni siquiera a un 1 por ciento del total reclamado, por lo que existe verdaderamente una estimación sustancial de la demanda.

La sentencia del T.S. de 18 de junio de 2008 (nº 606/2008, rec. 339/2001 ) señala que esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total, y la S.TS. de 7 de mayo de 2008 (nº 279/2008, rec. 213/2001 ), enseña que la jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas. (...). Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a algunas de las modalidades admitidas ( SS.TS. de 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 , 15 de junio de 2007 ).'

La Sentencia del T.S. de 21 de octubre de 2003 (RJ. 2003, 7403), precisa que 'esta Sala tiene declarado, en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. Y que 'es doctrina de esta Sala que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del demandado, ( SS.TS. de 27 de noviembre de 1993, RJ.1993, 9143 , y 15 de marzo de 1997 , RJ 1997, 1977), y, en segundo lugar, de ser jurisprudencia de esta Sala que, como igualmente señala con acierto el Ministerio Fiscal, en los procesos sobre responsabilidad civil extracontractual, la condena a menos cantidad de la pedida no excluye que se produzca el vencimiento del demandado a efectos de su condena en costas, dada la aleatoriedad y dependencia de la prueba de dicho dato ( SS.TS. de 29 de octubre de 1992, RJ 1992, 8588 , y 27 de noviembre de 1993 ). Porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus Victori', o vencimiento objetivo, los supuestos de procesos en que, formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición, elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren. Lo dicho conduce a la estimación del motivo en cuanto que, habiendo tenido éxito la acción ejercitada respecto a determinados condenados, la fijación de la cuantía por el Juzgador a tenor del resultado de las pruebas fue formulada como pedimento subsidiario para el caso de que no se aceptase la valoración de los daños y perjuicios hecha por el actor; otra cosa supondría que en esta clase de acciones indemnizatorias dado que la fijación de la cuantía queda al arbitrio del Tribunal de instancia, la más pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido, impediría aplicar el principio del vencimiento sancionado por el art. 523 (actual 394 LEC ), es evidente contradicción con el espíritu y la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de 1984. Y es que la imposición de costas no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, según reiterada jurisprudencia de la que es exponente la sentencia del T.S. de 4 de julio de 1997 , RJ 1997. 5845.

De lo expuesto se desprende que en el presente caso existe una estimación sustancial de la demanda que debe de llevar a imponer las costas originadas en la primera instancia a las entidades demandadas, pero es lo cierto que la cantidad objeto de la condena se modifica como consecuencia del recurso de apelación que interponen una y otra entidades codemandadas, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las entidades demandadas, EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS, S.L. Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2.013 recaída en la primera instancia, en los autos de Juicio Ordinario nº 1947/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela (Alicante), seguidos a instancia de DEMOLICIONES Y COMPACTACIONES ALICANTE, S.L., y debemos revocar y REVOCAMOS DE FORMA PARCIAL la referida resolución, únicamente en el importe de la condena de las entidades codemandadas, que la fijamos en la suma de 138.915,43 Euros, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución, incluido el pronunciamiento relativo al pago de las costas de la primera instancia por las entidades codemandadas, al estimarse de forma sustancial la demanda formulada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.